夫妻之间会不会存在婚内强奸？

在婚姻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他手段，强行与妻子性交的行为，在理论上被称为“婚内强奸”丈夫能否成为以妻子为对象的强奸罪的主体？刑法理论界一直存在争议:

（1）第一种观点认为，丈夫不能成为以妻子为对象的强奸罪的主体。夫妻之间具有同居的权利与义务，夫妻双方自愿登记结婚就是对同居义务作出的肯定性承诺，而且这种肯定性承诺如同夫妻关系的确立一样，只要有一次概括性承诺便会在婚姻关系存续期间始终有效，非经合法程序不会自动解除。因此，结婚后，无论是合意同居，还是强行同居，均谈不上对妻子性权利的侵犯。

（2）第二种观点认为，丈夫在任何情况下都能够成为以妻子为对象的强奸罪的主体。我国婚姻法明确规定，夫妻在家庭中地位平等，这一平等关系应当包括夫妻之间性权利的平等，即夫妻一方无权支配或者强迫另一方过性生活。我国现行刑法第236条也没有排除以妻子作为犯罪对象的丈夫的主体地位。

（3）第三种观点认为，在婚姻关系正常存续期间，丈夫不能成为强奸罪的主体，但在婚姻关系非正常存续期间，丈夫可以成为强奸罪的主体。

（4）第四种观点认为，丈夫强行与妻子发生性交的行为必然成立强奸罪，但是，当下承认婚内强奸还为时尚早。主要理由是:则虽然丈夫使用暴力等强制手段与妻子性交无疑不具有正当性，但是，鉴于包办婚姻以及夫妻在家庭中地位不平等的现象，至今还在一些地区严重存在，以致丈夫不顾妻子的意愿而强行与之性交的现象还较多，如果一概以强奸论处，则不符合我国当前的社会状况。二则虽然将离婚诉讼期间丈夫强行与妻子性交的行为认定为强奸罪，不失为限制处罚范围的一种办法，但缺乏合理根据。因为离婚诉讼期间仍然存在婚姻关系，在法律上与非离婚诉讼期间的婚姻性质完全相同。对离婚诉讼期间的重婚行为认定为重婚罪的司法实践，也表明了这一点。三则根据现行刑法的规定，强奸罪是严重犯罪，而且属于非亲告罪，对强奸罪还可能实行特殊正当防卫，因此，如果承认所谓婚内强奸，势必带来诸多不利后果与消极影响。四则少数涉及虐待、伤害，达到犯罪程度的，可按虐待罪、故意伤害罪论处不必认定为强奸罪。至于教唆、帮助他人强奸妻子的，理当以强奸罪论处。

目前，我国司法实践采取的是第三种观点。主要理由是:夫妻之间的同居义务虽然没有见诸法律的强制性规定，但是已经深深植根于人们的伦理观念之中，不需要法律明文规定。因此，只要夫妻之间存在正常的婚姻关系，即足以阻却婚内强奸行为的违法性，故，一般情况下，丈夫不能成为以妻子为对象的强奸罪的主体。但是，夫妻同居义务是从自愿结婚行为中推定出来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务，因此不加区别地将所有婚内强奸行为一概不认定为强奸罪也是不科学的。例如，在婚姻关系非正常存续期间，如离婚诉讼期间，婚姻关系已经进入法定解除程序，这个时候，虽然婚姻关系仍然存在，但是，已经不能由此推定妻子对性行为仍有同意的承诺，因此，也就没有理由从婚姻关系出发而否定强奸罪的成立。

笔者认为，强奸罪被规定在我国现行刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，说明强奸罪立法所保护的法益是性自主权而不是性风俗、性道德。从保护性自主权的角度来看，婚姻关系不应该成为阻却丈夫强奸行为违法性的理由。婚内强奸之所以成为问题，是因为如果广泛承认婚内强奸构成强奸罪，一则违背社会传统观念，国民在情感上难以接受；二则在司法实践中，取证追诉非常困难。如果在司法实践中无法取证、无法追诉丈夫的刑事责任，那么婚内强奸构成强罪便会停留在立法阶段，最终导致形同虚设的结果。从这个角度来看，我国司法实践中将婚姻关系是否正常作为判断丈夫是否构成强奸罪的标准其实是确保追诉的权宜之策。也正是由于这个原因，从纯粹的刑法理论的视角批判司法实践中这种做法的观点是没有意义的。问题的关键在于如何解决理论、立法与司法在这个问题上存在的矛盾。根据目前的刑法理论，如果主张彻底地保护性自主权，就必须完全承认婚内强奸行为构成强奸罪，而不应仅限于分居、离婚诉讼等特殊情况；如果认为婚姻关系的存在可以成为辩护理由，那么就应该彻底否认婚内强奸行为构成强奸罪，无论哪种结论都难以指导司法实践，司法实践中将婚内强奸行为的认定限制在特定情形下的做法反而是最合理的。基于此，我们需要回答为什么对婚内强奸行为的认定要限制在特定情形下？对于发生在陌生人之间的强奸罪的认定为什么不需要这种限定？这种不一致的理论依据是什么？何种情形属于特定情形，判断的标准又是什么？

在17世纪晚期，英国首席大法院Matthew Hale认为，丈夫不可能强奸他的妻子，因为通过缔结婚姻契约，妻子已经将自己以这种方式交给了丈夫，这种同意是不能撤销的，丈夫当然不能强迫他的妻子与第三者发生性交，因为妻子对丈夫的承诺不能转移到其他人身上妻子对丈夫的同意可以伴随着婚姻关系持续到将来，这就是持续的同意理论，这种持续的同意理论直到今天仍然很有影响。我国刑法理论中对婚内强奸是否构成强奸罪的问题持否定态度，其理论根据就是持续的同意。

传统的持续的同意理论将婚姻关系的缔结与解除作为持续的同意产生与终止的唯一根据。然而，笔者认为，持续的同意产生的关键在于当事人之间是否存在包括性行为在内的共同生活关系。因为即便存在有效的婚姻，如果夫妻从来没有真正生活在一起，丈夫强迫妻子性交的也应该构成强奸罪；相反，即便不存在有效的婚姻，如果当事人双方像夫妻一样生活在一起，也会对性行为产生持续的同意。另外，笔者认为，这种同意并不是随着婚姻的解除而终止，而是根据一方态度的明确转变而终止。如果认为婚姻关系没有解除，当事人之间的持续的同意就不能终止的话，那么这无疑是对婚姻关系下的个人性自主权的完全否定，至少可以理解为对婚姻关系本身的保护性大于对个人性自主权的保护。但是，并没有证据证明婚姻关系的价值大于个人性自主权的价值，也没有理由认为婚姻关系下的一方有冒着生命、身体伤害的危险满足对方性要求的义务。这种观点既不符合现实又不利于对婚姻关系下的个人的性自主权进行保护，因此，笔者认为，持续的同意是否终止与婚姻是否解除没有关系，应该依据当事人的态度是否明确来判断。

所谓“明确”是指要达到足以使行为人认识到对方已经撤销同意的程度，主要包括以下3种情形:a.被指控的行为发生时，当事人之间已经分居或者提出了离婚诉讼，这足以表明当事人一方或者双方已经撤销了持续的同意。b.被告人使用暴力或者威胁使用暴力强行与对方发生性交，这也足以表明当事人一方已经撤销了持续的同意，因为从一般人的角度来看，无法合理解释宁愿遭受暴力或者甘冒遭受暴力的危险也不选择性交的人是同意性交的。c.被1告人故意采取某种手段，例如，使用药物麻醉、酒精灌醉或者催眠等导致被害人处于无法反抗或者无意识反抗的状态，与之性交。这种情况与前两种情况不同，在这种情况下，不是被害人不想明确表示而是无法明确表示，无法明确表示的状态是被告人导致的。如果可以证明被告人明知被害人不同意性交，即在被指控的行为发生之前，被害人已经表示过自己不同意与被告人发生性交，被告人知道这个事实，仍故意造成被害人无意识反抗的状态与之性交的话，被告人应该构成强奸罪。

相对于发生在陌生人之间的强奸罪，之所以在共同生活关系存续期间特别要求被害人作出“明确”表示，是因为，持续的同意将导致被告人较其他人更有理由相信对方同意性交，换句话说，就是更容易陷入误以为对方同意的认识错误，进而陷入被指控强奸罪的危险之中因此，被害人有义务较其他情况下更明确地表示自己不同意性交。当然，这其实是对被告人（谨慎义务）要求的降低，对受害人（拒绝程度）要求的升高，因此，也可以说“持续的同意”理论的适用从事实上削弱了性自主权使性自主权的要保护性降低。（这也是“持续的同意”遭到批判的主要原因之一。）笔者认为，在特殊情况下，对性自主权的保护程度降低正是因为对性自主权的保护需要与对其他价值的保护相平衡。稳定的同居关系是当事人在对包括性行为在内的共同生活有明确认识的前提下自愿建立的，当事人双方直接受益于这种关系因此，这种关系本身具有独立的价值，值得保护。处于稳定的同居关系中的当事人双方为了维持基于共同生活而带来的利益，会彼此让渡一部分权利，包括性自主权在内，但并不是全部的性自主权，这也是为什么同居关系下的当事人之间也可能构成强奸罪的原因。