包工头招用的劳动者与具有用工主体资格单位是否建立劳动关系

不具备用工主体资格的实际施工人招用的劳动者与具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人是否建立劳动关系

在建设工程施工过程中，施工企业经常会把劳务作业分包给包工头，导致大量出现劳务用工纠纷。不具有用工主体资格的包工头招用的工人与施工企业之间是否存在劳动关系，成为处理纠纷的关键点，特别是在工伤认定过程中，人社部门往往要求劳动者先行认定劳动关系，劳动仲裁委员会及人民法院有时为了保护劳动者的权益，会认定双方存在事实劳动关系，造成司法实践的困扰。

支持构成事实劳动关系的一方认为：应认定包工头的前一手即具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与招用的工人之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对招用的工人的保护。主要依据为（劳社部发【2005】12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、建筑施工、矿山 企业 等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

对以上观点，最高人民法院并不认同。《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第五十九条明确规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”；最高人民法院2014年4月11日发布的《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第五十九条作出进一步释明的答复》更是进一步指出：“《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。”

本律师认为：劳动关系具有身份上的隶属性或从属性，即用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的关系。用人单位制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。劳动关系再特殊，也需要双方具有建立劳动关系的合意，不能仅仅为了保护劳动者的合法权益强行认定双方具有劳动关系。况且，不认定劳动关系并不影响劳动者合法权益的保护。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。从以上规定可以明确，不具有劳动关系，但仍然需要承担相应的责任，最大限度的保护了劳动者的合法权益。