农村集体土地在发包时，经常会发生村委会与承包人(非本村村民）直接签订一份发包合同；或者在转包、转让时，承包人与受让人（非本村村民）直接签订一份转让、转包协议，视为在双方之间土地承包经营权发生变更，有的情况好些，会有村委会在合同上加盖印章，视为村里对此情况的认可。但具体效力如何认定，我们从现正代理的一起案件说起：

《案情介绍》

上诉人：高某(笔者代理）

被上诉人：单某（案涉林地转让方）

原审第三人；某村委会

原审第三人：刘某（化名）

  2018年1月，高某（非本村村民）与单某（非本村村民）签订土地《林地林权转让协议书》，2018年2月20日，后因村里要求，单某再次与高某签订《山林转包协议书》，并经司法所见证，村委会在此份协议书上盖印同意，但未事先履行民主议定程序（事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）政府批准），合同签订后，高某分三次将转让款55万元转给单某，但到交接林地时，发现案涉林地被第三人刘某以单某欠其款项、后以林地抵押为事由占用，不予交接给高某，由此产生诉讼。

因与刘某协商不成、且单某下落不明，高某向法院提起诉讼，要求确认其与单某签订的《林地林权转让协议书》、《山林转包协议书》有效，经庭审查明，案涉林地曾系另村村民李某（非本村村民）于2001年从第三人村委会手中承包，后于2009年将林地转让给本案单某，转让时经村委会和经管站盖印。单某在2011年1月，与村里签订《协议书》将林地承包期限延长至2060年12月30日。2018年1月与高某签订《林地林权转让协议书》，2018年2月，双方签订《山林转包协议书》，并经村委会盖印。但上述几手转让均未召开村民会议，未履行“事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”的程序。

原审认为本案的争议焦点为案涉的《林地林权转让协议书》、《山林转包协议书》是否有效？

原一审认为，根据《土地管理法》第15条、《土地承包法》第48条等规定：农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。根据上述规定，农村集体经济组织作为发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位的单位或者个人承包，应经民主议定程序和相应的报批手续。违反该规定，将损害集体经济组织其他成员的利益，应属效力性强制性规定，故原村委会与李某（2001年）之间的发包合同因违反上述法律强制性规定而无效。即便李某与单某签订的《转让合同》经村委会同意转让，但该合同因李某的发包合同无效而无效，故单某与高某签订的《转包合同》也无效。

一审判决后，由我代理二审提起上诉，上诉理由

1、1999年7月8日实施的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷若干问题的规定(试行）》第25条第2款规定，主张合同无效应自签订之日起1年内提起，超过1年的不再支持，虽然该司法解释在2008年12月24日废止，但是李某与村委会签订的发包合同在2001年，因此在确定李某与村委会的发包合同的效力，应适用该解释；

2、《土地管理法》、《土地承包法》中并未将违反民主议定程序设定为一种明确的禁止性的效力性规定，并不能从条文中直接或者间接导出无效的法律后果。

3、案涉林地在2001年由李某承包，至今已近20年，在此期间，没有任何村民提出过异议，村委会在庭审中，也以不到庭的方式放弃抗辩权，认可单某与高某之间的合同。因此，不应因认定18年前一份合同无效，而导致案涉合同无效，否则李某与单某这些年的经营行为如何认定？

4、原审的诉讼请求仅要求审查我方与单某之前的合同效力，未要求对以前的合同效力进行确认等。

经二审认定，虽然支持了我方的意见，对李某与村委会的合同效

力不予认定，但因高某与单某签订的《转包合同》上，村委会的盖章确认行为，视为承包经营权的变更，意味着同意高某成为案涉林地的承包经营权人，实则为其将案涉林地重新发包给高某。但因在此发包行为前，未履行民主议定程序，违反强制性程序性规定，应为无效。最终驳回高某的上诉请求。现此案已申请再审，等待辽宁省高级人民法院的裁决结果。

目前，单某携款下落不明，第三人刘某占用林地正常经营，享受收益，第三人村委会对林地的归属不予处理。而对于支付高额款项的高某则成了最大受害方。

律师意见：《土地管理法》及《中华人民共和国农村土地承包法》都规定了土地发包、转包、转让应履行的相关程序，其中提别重点强调了对非本村村民承包土地必须要先履行民主议定程序，虽然现没有正式文件规定上述条款属于效力性强制性规定，且各地处理结果也并不一样，但从各地频发的案件及法院处理结果不难看出，在承包农村土地时，皆因未履行上述程序而对受让人造成不利法律后果。这一现象不仅是历史遗留问题，还因大众及村委会内部人员法律意识淡薄而造成，没有注意到民主议定程序的重要性，对村委会“印章”权利扩大化。最终导致投入了大量人力、物力、财力的承包方或者受让方受到损害。因此，如有意愿承包土地进行经营，一定要谨慎审查转让/转包方的手续，且在承包、受让时，提前让村委会履行民主议定程序，再行支付款项，以避免将来造成无法挽救的损失。

                         辽宁先河律师事务所  律师 裴玉

                                 2019年8月22日