虚开发票罪案件如何争取检察院作出酌定不起诉决定

何观舒：虚开增值税专用发票罪辩护律师、税务犯罪辩护律师

《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百零六条规定：“人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察长或者检察委员会决定，可以作出不起诉决定。”这是检察院对案件作出酌定不起诉的法律依据。所谓酌定，是指法律规定的“可以”，即人民检察院对于起诉与否享有自由裁量权，对于符合条件的，既可以起诉也可以不起诉。酌定不起诉的适用必须符合一定的条件：一是行为人的行为已经构成犯罪，应当负刑事责任，如果尚未构成犯罪，没有犯罪事实，当然不必负刑事责任，是法定不起诉；二是犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。

那么，虚开发票罪案件中，如何确定是否属于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的情况呢？检察院从哪些方面来认定？有什么影响因素？

一、基于虚开发票数额（份数）的考虑

虚开发票罪属于情节犯，即虚开发票的行为需要达到情节严重的程度才会成立犯罪。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的补充规定》第二条：“虚开刑法第二百零五条规定以外的其他发票,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉：（一）虚开发票一百份以上或者虚开金额累计在四十万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准,但五年内因虚开发票行为受过行政处罚二次以上,又虚开发票的；（三）其他情节严重的情形。”因此，对于虚开发票一百份以上的，或者虚开金额累计在四十万元以上的，属于情节严重，应以虚开发票罪定罪处罚。那么，对于适用酌定不起诉的虚开发票罪案件，其虚开发票的数额（份数）标准必定超过上述的立案追诉标准。但是，虚开发票数额（份数）在什么幅度内，检察院会考虑作出酌定不起诉决定呢？

1.1.案例一：周某某虚开发票案

1.2.案号：淳安县人民检察院不起诉决定书（淳检公诉刑不诉[2019]22号）

1.3.案件事实：2013年，宋某某为申报项目需虚开发票而找到被不起诉人周某某帮忙。被不起诉人周某某明知不存在真实交易的情况下，仍以上海某设备有限公司的名义，帮助宋某某虚开发票125.4万元给淳安县某专业合作社。

2.1.案例二：朱某某虚开发票案

2.2.案号：溧阳市人民检察院不起诉决定书（溧检诉刑不诉[2019]7号）

2.3.案件事实：2017年5月至12月，被不起诉人朱某某明知没有真实交易，经联系他人，为绍兴某装饰设计工程有限公司虚开增值税普通发票共计11张，价税合计人民币103.0989万元。其中4张发票、金额31万元被绍兴某装饰设计工程有限公司记账并抵扣税款。案发后，绍兴某装饰设计工程有限公司已经补缴（涉案4张发票）税款、罚款及滞纳金。

3.1.案例三：花某某虚开发票案

3.2.案号：海宁市人民检察院不起诉决定书（海检刑不诉[2019]91号）

3.3.案件事实：因刘某某无法提供发票，被不起诉人花某某联系安徽寿县某苗木种植专业合作，在与该合作社无实际货物交易的前提下购买该合作社开具的增值税普通发票10份，价税合计999900元，并到浙江某有限公司进行报销。之后，浙江某有限公司抵扣了该部分税款。

4.1.案例四：章某某虚开发票案

4.2.案号：    绍兴市上虞区人民检察院不起诉决定书（绍虞检刑不诉[2019]21号）

4.3.案件事实：2017年8月，被不起诉人章某某在担任浙江某有限公司项目经理时，因工程项目报账发票不足，在没有真实交易的情况下，通过陈某某（另案处理）等人虚开增值税普通发票9份，价税合计人民币89.838万元，后用于向浙江某有限公司报账结算费用。

5.1.案例五：王某某虚开发票案

5.2.案号：泰州市海陵区人民检察院不起诉决定书（泰海检刑二刑不诉[2019]6号）

5.3.案件事实：2017年1月，泰州市某建筑安装工程有限公司股东阮某某通过被不起诉人王某某居间介绍，在没有任何真实货物交易的情况下由王某某通过小卡片联系票贩子，阮某某支付20000余元开票费用购买了合肥某建材有限公司出具的增值税普通发票12份用于泰州市某建筑安装工程有限公司入账冲抵成本，发票价税合计1200000元，其中税款34951.44元。

6.1.案例六：章某某虚开发票案

6.2.案号：仪征市人民检察院不起诉决定书（仪检诉刑不诉[2019]4号）

6.3.案件事实：2016年1月至6月间，在被不起诉人章某某、同案人杨某某、贾某某的授意下，同案人朱某某与同案人张某某（已判决）采用虚假交易和资金空转等手段，多次从同案人李某某（已判决）等人处虚开增值税普通发票32份，金额累计人民币1590625.34元，后交给**银行，经被不起诉人章某某、同案人杨某某、朱某某等人审批入账列支。

从上述六个案例来看，虚开发票金额最低的为89.838万元，最高的为1590625.34元，此外还有很多虚开发票金额在两者之间而不起诉的案例，也有低于或者高于上述金额的其他不起诉案例。因此，在办理虚开发票罪案件时，可以在检察院审查起诉阶段，递交相应的法律文书，争取当面与承办检察官沟通，结合案件的其他事实争取检察院作出不起诉决定。当然，并不是说虚开发票金额在上述期间的，检察院都会作出不起诉决定，也不是说虚开发票金额超过上述案例的最高值，就不会有不起诉的结果，应结合案件的实际情况，综合考虑量刑情节，即使虚开发票金额超过上述案例最高值，但综合地考虑之后仍然属于犯罪行为情节轻微的，亦会有不起诉的结果。

二、基于情节的考虑

检察院作出酌定不起诉决定，是因为虚开发票的行为情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。例如：《刑法》第二十七条第二款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”第六十七条规定：“……对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。” 第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”

1.1.案例一：顾某某虚开发票案

1.2.案号：溧阳市人民检察院不起诉决定书（溧检诉刑不诉[2019]6号）

1.3.不起诉理由：本院认为，顾某某实施了《中华人民共和国刑法》二百零五条之一规定的行为，但犯罪情节轻微，具有自首、认罪悔罪、主动补缴税款情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对顾某某不起诉。

2.1.案例二：吴某某虚开发票案

2.2.案号：毕节市七星关区人民检察院不起诉决定书（七星检刑不诉[2019]81号）

2.3.不起诉理由：本院认为，被不起诉人吴某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一之规定行为，但犯罪情节轻微，鉴于其主动到案，如实供述犯罪事实，具有自首情节；无行政、刑事处罚记录，系初犯、偶犯；到案后认罪、悔罪，并对虚开发票造成的税收损失后果愿意积极配合相关部门予以挽回，主观恶性小，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对吴某某不起诉。

3.1.案例三：王某某虚开发票案

3.2.案号：诸暨市人民检察院不起诉决定书（诸检刑不诉[2018]421号）

3.3.不起诉理由：本院认为，被不起诉人王某某在没有货物购销的情况下，让他人为自己虚开增值税普通发票50分，虚开金额共计500万元，已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一之规定，构成虚开发票罪。鉴于被不起诉人王某某犯罪后能自首，且已补缴应纳税所得额及滞纳金，为贯彻宽严相济的刑事政策，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款之规定，决定对王某某不起诉。

4.1.案例四：陈某某虚开发票案

4.2.案号：上海市浦东新区人民检察院不起诉决定书（沪浦检诉一刑不诉[2018]64号）

4.3.不起诉理由：本院认为，被不起诉人陈某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一的行为，但系初犯、偶犯，且系自首，在本案中系从犯，犯罪情节轻微，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，不需要判处刑罚。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对陈某某不起诉。

5.1.案例五：向某某虚开发票案

5.2.案号：南陵县人民检察院不起诉决定书（南检刑不诉[2018]35号）

5.3.不起诉理由：本院认为，被不起诉单位安徽某生态农业有限公司、被不起诉人向某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一规定的行为，但其并非以营利目的为他人虚开发票，主观恶性较小。同时虚开金额仅稍高于立案追诉标准，亦未造成国家税收及其他财产损失，属犯罪情节轻微。且向某某具有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以免除刑罚。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对安徽某生态农业有限公司、向某某不起诉。

从上述不起诉案例来看，检察院作出不起诉决定时，基于对行为人具有自首、从犯、坦白以及主观恶性较小、初犯、偶犯等考虑，并且行为人在案发后积极补缴税款、滞纳金，未对国家税款造成损失，结合这些相关因素，最终作出不起诉决定。

三、基于保护民营企业的考虑

2018年11月，最高人民检察院作出了《充分发挥检察职能为民营企业发展提供司法保障——检察机关办理涉民营企业案件有关法律政策问题解答》，以进一步统一、规范涉民营企业案件的执法司法标准,加强对民营企业的司法保护。其中最高人民检察院强调，在办理涉及民营企业案件时，要“坚决防止将经济纠纷当作犯罪处理,坚决防止将民事责任变为刑事责任”，并提到了可以不起诉的情形。对于“具有其他法律规定的免予追究刑事责任情形的,应当作出不起诉决定”。如果经审查，认定案件已经构成犯罪，“但犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,可以作出不起诉决定”,防止“入罪即诉”“一诉了之”。

1.1.案例一：胡某某虚开发票案

1.2.案号：黄石市黄石港区人民检察院不起诉决定书（港检刑事检察部刑不诉[2017]9号）

1.3.不起诉理由：本院认为，犯罪嫌疑单位黄石市某重型汽车配件有限公司为了公司利益，经犯罪嫌疑人胡某某决定实施了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一规定的行为。但鉴于胡某某犯罪情节轻微，案发后主动投案并如实供述其犯罪事实，具有自首情节，且相关税款该公司已全部补缴，社会危害性不大，根据本省出台的“鄂检十条”及保护非公经济相关政策文件精神，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款之规定，决定对黄石市某重型汽车配件有限公司、胡某某不起诉。

笔者注：“鄂检十条”，即湖北省人民检察院《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的十条措施》

2.1.案例二：强某某虚开发票案

2.2.案号：广灵县人民检察院不起诉决定书（广检刑刑不诉[2019]1号）

2.3.不起诉理由：本院认为，强某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一规定的行为，构成虚开发票罪，但鉴于其虚开发票行为并非以骗税为目的，且没有给国家造成税款的损失，又具有投案自首情节，综合全案犯罪情节轻微，根据《中华人民共和国刑法》第37条的规定，不需要判处刑罚。为了优化营商环境，加强产权司法保护，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对强某某不起诉。

【关键词】何观舒律师  虚开增值税专用发票罪辩护律师  税务犯罪辩护律师  虚开发票罪  不起诉