近年来，我国离婚率逐年飙升。民政部公布了2018年相关数据，2018年全国结婚登记人数为1010.8万对，离婚登记人数为380.1万对，离婚占结婚比率（俗称“离结比”）为38%；截止本人发稿之日，裁判文书网上刊载的离婚纠纷案件为751680件。至于离婚率逐年上升的原因，笔者在此不做陈述。

夫妻关系存续期间，因“忠诚”问题，一方可能会以“保证书”或“承诺书”等形式向另一方承诺忠诚，不与其他异性有不正当男女关系；如有违反，则承担相应的责任等。有的夫妻双方以“协议”的形式对上述内容进行约定。此类文书则为夫妻间的“忠诚协议”。在本文中，笔者来谈谈关于夫妻间“忠诚协议”的效力问题。

一、什么是忠诚协议？

“忠诚协议”并非法律上的专业术语，我国法律并没有对此做出明确的规定，学理上及司法实践中对“忠诚协议”也有不同的认识和界定。一般来说，“忠诚协议”是指夫妻双方在婚姻关系存续期间，在平等协商的基础上所达成约定夫妻双方忠实义务及违约后果的协议。违约后果通常约定为：如违反该协议，过错方将同意离婚、无条件放弃子女的抚养权、放弃全部或部分财产、支付一定金额的赔偿金等，甚至很多夫妻会约定违约方“净身出户”。夫妻间忠诚协议的产生，一方面是基于人性的角度，夫妻双方对对方“忠诚”的要求；另一方面则是基于法律规定的配偶间的忠诚义务。 《婚姻法》第四条规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

现实中，“忠诚协议”通常以保证书、承诺书或协议书等形式存在。“忠诚协议”的内容通常是对身份和财产进行约定。身份方面的约定主要是：如有违反，违反方无条件同意离婚，放弃子女的抚养权。财产方面的约定主要是：如有违反，违反方放弃全部财产的所有权（俗称“净身出户”）或部分财产的所有权、支付对方一定金额的赔偿金等。

二、“忠诚协议”的效力如何？

从签订过程和约定内容来看，如协议是双方在自愿的基础上作出的真实意思表示，没有欺诈、胁迫的情形，也没有对身份关系进行限制，约定的内容合情合理，同时，对约定的财产具有完全的处分权;且不违反公序良俗，不损害国家、集体或第三人的合法权益，不损害社会公共利益，即不违反我国《合同法》第五十二条之规定的，应当认定该“忠诚协议”合法有效。

但值得注意的是，夫妻之间的“忠诚协议”因签订主体之间特殊的身份关系，而且内容通常有对身份关系的约定，不完全适用于《合同法》。现实中很多“忠诚协议”通常有“不得离婚”、“必须离婚”等涉及特定人身关系的约定，该约定因违反法律强制性规定且违反婚姻自由的法律原则而无效。同时，婚姻法规定，“父母对子女有抚养教育的义务”，“父母对子女有保护和教育未成年子女的权利和义务”；因此，夫妻双方事先通过忠诚协议约定或承诺“放弃对未成年子女的监护权”，可能损害到子女的合法权益，并以此排除或者否定了司法监督权和裁判权，该约定显然无效。

那么，夫妻间“忠诚协议”中约定违约责任和损害赔偿的条款是否有效呢？在司法实践中目前尚有争议，在守约方有明确的证据证明对方有违约行为的前提下，有些法院认可违约金或精神损害赔偿金的条款，但违约金或精神损害赔偿金不能过高，要充分考虑违约方的履行能力。有些法院则不认可“忠诚协议”中关于违约金或精神损害赔偿金的条款，理由是“忠诚协议”涉及身份关系，不属于合同法调整之列。《婚姻法》第四十六条已经明确规定了无过错方有权请求对方进行损害赔偿的四种条件是：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。婚姻法没有规定违背一般忠实义务应承担损害赔偿责任，目前法定的涉及严重违反忠实义务的损害赔偿仅限于重婚和有配偶者与他人同居两种情形。

夫妻间“忠诚协议”无法办理公证手续。

以下是不同法院对“忠诚协议”条款效力的不同判决（均来源于裁判文书网）：

案例一：

刘男与仲女结婚，系二婚。共同生活期间，刘男写下保证书，保证与前妻断绝关系，不单独见面不接电话。如有违反或背叛则赔偿仲女30万元，所有财产及房产归仲女。后双方感情不和，期间刘男与前妻有联系。仲女向人民法院起诉离婚，要求刘男赔偿30万元。

该案判决如下：

一审法院认为，刘男书写的保证书属于夫妻“忠诚协议”的范畴。该保证书中载明的赔偿30万元，并不是实际发生赔偿金，而是女方为防止男方离婚或与前妻来往而设定的要求对方赔偿的“精神损害赔偿金”。《中华人民共和国婚姻法》第四条所规定的忠实义务，是一种道德层面的义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。婚姻的本质是两性以共同生活为目的的自愿结合，维系婚姻的纽带是夫妻双方彼此珍惜的情感，通过金钱罚则来预设违约责任，并不能维持婚姻的稳定，反而会导致夫妻关系的异化。限制一方的离婚自由，实际上既违背基本法理，也不符合普通民众的善良风俗。《中华人民共和国合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”因此，“忠诚协议”涉及身份关系，不属于合同法调整之列。《中华人民共和国婚姻法》第四十六条已经明确规定了无过错方有权请求对方进行损害赔偿的四种条件是：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。婚姻法没有规定违背一般忠实义务应承担损害赔偿责任，目前法定的涉及严重违反忠实义务的损害赔偿仅限于重婚和有配偶者与他人同居两种情形。本案中，仲女并未提供任何证据证明刘男符合上述任一条件；因此，对仲女要求刘男赔偿30万元的主张，不符合法律规定，原审法院不予支持；

二审法院山东省日照市中院维持了该判决。

案例二：

仇甲与张甲于2005年结婚。夫妻关系存续期间，双方签订协议，该协议主要内容为：张甲与仇甲在南京市珠江路共有一套房产、马自达牌汽车一辆及存款20万元，双方自愿约定归张甲所有，属其个人财产，若双方离婚，上述财产不作为夫妻共同财产分割（珠江路房屋贷款的主贷人是仇甲，余下房贷由双方共同偿还）；双方确认婚姻关系存续期间任何一方如对外负有债务的，由负债方自行承担。为增加责任感、促进夫妻关系融洽及家庭和睦，双方达成如下协议共同遵守：1、夫妻双方必须忠诚对待对方，不得有意欺骗对方；2、必须对对方绝对忠诚，不得有第三者、婚外情与他（她）人同居、通奸；3、不得有一夜情发生……9、如发现任何一方有违反以上协议的其中一条行为的（以下把违反规定一方称为负责方，把另一方称为受害方），负责方自动放弃夫妻共有财产、自动净身出户，另给付受害方150万元名誉赔偿金和精神赔偿金，离婚时负责方不得阻挠，并主动放弃对孩子的抚养权和家里房产及其它财产的所有权，并每月支付1万元孩子的抚养费、教育费、医疗费、保险费、生活费等。后夫妻双方感情不和，张甲认为仇甲与钱某某有不正当男女关系。张甲起诉离婚，依据仇甲的保证书，主张仇甲赔偿其精神损失费5万元。

南京市玄武区人民法院判决如下：

对2011年11月15日双方签订“夫妻忠诚协议”的性质及其效力的认定。该协议是双方自愿签订，是其真实意思表示。虽名为忠诚协议，但其内容实质分为两部分。前一部分约定了珠江路房产、车辆及存款20万元归张甲所有，双方各自对外举债各自承担。这一部分内容并未与双方是否违反夫妻忠实义务相联系，而是夫妻双方对于婚姻关系存续期间取得的部分财产的所有权如何归属以及债务如何承担的约定。这一约定符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十七条及《中华人民共和国婚姻法》第十九条第一款、第二款的规定，是合法有效的民事法律行为，双方当事人中任何一方非依法律规定或取得对方当事人同意，不得擅自变更或解除。

“夫妻忠诚协议”的后一部分，约定了夫妻双方基于忠实义务而不得实施的行为，并约定了违反义务一方自动放弃夫妻共有财产、另给付受害方150万元名誉赔偿金和精神赔偿金、主动放弃对孩子的抚养权和家里房产及其它财产的所有权，并每月支付1万元孩子的抚养费、教育费、医疗费、保险费、生活费等。夫妻之间相互忠实既是道德的要求，也是《中华人民共和国婚姻法》第四条明文规定的法律义务。夫妻双方可以约定违反该项义务所应承担的财产责任。但本案中双方约定违反忠实义务的一方丧失婚生子的抚养权并每月支付高额的抚养费用，这与法律规定的子女抚养权的确定是从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发的原则不符，属无效约定。协议约定的违反忠实义务的一方承担的财产责任亦过于严厉。即使仇甲是违反忠实义务的过错方，也有其合法的财产权益。如按此协议履行则可能造成仇甲生活困难，而张甲获利极大，双方利益过于失衡，也对仇甲抚养仇乙健康成长不利。故认定不能完全按照双方所签协议的后半部分约定内容履行。张甲诉讼请求中亦未完全按该约定赔偿标准主张权利，仅主张了5万元赔偿金，其该项请求远低于协议约定的150万元的赔偿标准，考虑到了仇甲的实际给付能力，应予支持。

南京市中院维持原判。