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六合彩投注构成赌博罪,还是非法经营罪?
来源:郑君律师
发布时间:2019-07-31
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目前,国内利用六合彩等非法彩票组织赌博案件的表现形式主要有两种:

一种为利用香港六合彩中奖号码进行猜码收受投注的外围赌博活动;

另一种为擅自发行、销售私彩,收受投注的行为。 

就上述这两种行为方式而言,应如何定性,在两高出台的有关赌博罪的司法解释之前,各地做法不一: 

对第一种情况各地通常以赌博罪论处,如广东、湖南等地于《关于办理六合彩赌博案件的若干意见》中指出,对以营利为目的,组织、招呼吸引他人进行六合彩赌博活动的庄家、赌头,收受投注额亦或者是非法牟利额累计在某万元以上的,以赌博罪追究其的刑事责任。

对第二种情况,则存在不同认识,有的地区规定以非法经营罪论处,有的规定以赌博罪论处,还有的规定达到非法经营罪定罪标准的,以非法经营罪定罪,未达到非法经营罪定罪标准的,则以赌博罪论处。

两高的司法解释第6条则规定,未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,以非法经营罪定罪处罚。但该规定是否包含第一种情况,在司法实践中还存在不同认识。 

杭州刑事律师认为,对于组织者而言,这两种情况并无本质的区别。行为人利用香港六合彩号码接受投注,必然要借助一定的媒介,如印制、销售有关六合彩的宣传资料等,无论是直接实施还是间接借助,都可以理解为未经国家批准擅自发行、销售彩票。问题是,从刑法理论上,上述情形究竟构成赌博罪,还是非法经营罪,抑或同时构成两种罪名? 

杭州刑事律师认为,判断一行为构成何种罪名,关键是看其行为符合犯罪构成的情况。 就非法发行、销售彩票行为而言,如果从法定犯的角度看,无疑构成非法经营罪。 目前,我国对彩票的发行和经销主体及规模采取了严格的审批和控制,允许发行的只有两种彩票,即社会福利彩票和国家体育彩票。对非法发行、销售彩票的行为,虽然在刑法上并无单独的罪名,但其行为完全符合非法经营罪的构成特征。 从自然犯角度看,则应当认定属于赌博犯罪的范畴。 虽然彩票与一般的赌博存在不同之处,主要表现为,在赌博中全体当事人都承担取得或者丧失财物的危险,而在彩票中只有购买者承担危险,发售者不承担该危险,不因彩票购买者未达到预定数而蒙受损失,也不存在损失所赌的财物的危险,但无论是国家允许发行的彩票,还是非法彩票,在通过偶然的事情决定财物的取得或者丧失这一点上,彩票与赌博具有同质性。 在理论上,一般认为彩票是广义赌博行为的一种。因此,发行、销售非法彩票的行为,同样满足赌博罪的构成要件。也就是说,这种行为不是只能满足一个构成要件的问题,不是非此即彼的关系,而是在同时符合两个构成要件的情况下如何选择适用的问题。 按照目前司法解释的定罪标准,原则上应以非法经营罪定罪处罚,但有些案件达不到非法经营罪的定罪标准,而可能达到赌博罪的定罪标准,这种情况下则应以赌博罪定罪处罚。在这种意义上,刑事律师认为,前述福建省的有关规定有其合理性。 


分享刑法知识:

索债型非法拘禁罪与绑架罪之区分【裁判要旨】被告人事先预谋,引诱被害人赌博并通过“出老千”使其欠下巨额赌债,再以追索赌债为名禁姻被害人,索要被害人及其家属的财物。被告人设笠赌债圈套的行为,应视为勒索财物的一种手段,借以掩盖其勒索财物的真实目的,该构禁行为应定绑架罪而非索债型非法构禁罪。非法拘禁罪结果加重犯与转化犯的区别及量刑【裁判要旨】非法拘禁致人重伤、死亡的,是指非法拘禁行为本身是致被害人重伤、死亡 的主要原因,行为人对该重伤、死亡结果是出于过失,此为非法拘禁罪的结果加重犯;非法拘禁,使用暴力致人伤残、死亡的,是指行为人使用超出非法拘禁行为本身 的暴力致人伤残、死亡的,行为人主观上是出于故意,应按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚,此为非法拘禁罪的转化犯。刑法第六十三条第二款规定的“案件的特殊情况”,主要是指案件中客观存在的,足以影响并可以起到减轻处罚作用的犯罪的社会危害性或犯罪人的人身危险性方面较为特殊和特别的事实情况。这种特殊情况应当比酌定从轻、从重情节所具有的一般情况更要特殊、更为特别、更为重大。是否符合特殊情况,一般应综合犯罪的起因、犯罪的动机、犯罪的手段、犯罪的时空环境、犯罪造成的损害结果、犯罪的对象、犯罪分子的一贯表现和犯罪后的认罪、悔罪态度等方面加以全面考虑,综合认定。



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