诉讼律师与非诉律师的分野，并非一种对于律师的学理分类，而是根据业务领域与重点的不同而作的简单区分。 “非诉律师要有‘诉讼思维’”，这已经是业内的共识，而我们的探讨则基于另外一个维度：诉讼律师也需要具备许多“非诉”思维。诉讼律师为何要具备“非诉”的思维，应当具备怎样的“非诉”思维，“非诉”思维对于诉讼有着怎样的帮助等问题，是本文讨论的重点所在。

一、围而不攻：以“非诉”思维争取当事人权益

日前，有外地的朋友电话咨询一个案子，案件事实择要如下：某知名快递公司的加盟站员工W某，在中午休息时间，由老板的弟弟开着快递加盟站的车子，一行六人，前往标有“不得游泳”的水池游泳，结果发生不幸，被水淹死了。就这样一宗人身侵害的案例，如何协助受害人维护权益，从而为其争取尽可能多的损害赔偿或补偿。

当事人咨询了三位律师，提供了三种不同的解决方案：

方案一：这个属于自身过错导致的死亡事故，不是工作期间，又不在工作场所，只能是由其自身承担主要责任，组织前去游泳的“老板的弟弟”承担次要责任。同行的其他人员承担适当的补偿责任。

方案二：首先，先要求单位按照工伤保险理赔的程序给予赔偿，尽管依据本案的事实认定工伤事故不具有可能性，但因为工伤保险属于强制险的范畴，可能能够在较大程度上强化公司的谈判意愿。根据快递行业的特殊性，很可能这家知名快递公司没有要求各个加盟站购买工伤保险。快递站与公司的加盟关系，可以通过合法的途径由公司承担责任。其次，看看公司是否为员工购买了人身意外险，尽管受害人具有明显过错，但不影响其依照人身意外要求理赔，只是在具体的理赔过程中需要将其自身过程予以考量。再次，如果前面两者都不能实现受害人家属的预期，那就只能向“老板的弟弟”及同行者追究过错及补偿责任了。同时，也可以要求公司承担部分责任。

方案三：受害人王某可以向以下主体主张侵权责任：其一是老板的弟弟，他因为是游泳行为的组织人，存在较大过错，应当承担过错责任；其二是同行者，这些人对受害人W某没有尽到注意与管理义务，承担与其帮扶义务相当的适当赔偿责任；其三是公司因为管理不严，应当承担适当的赔偿和补偿责任；其四是水库管理方，尽管已经悬挂了“禁止游泳”的标示牌，仍然存在疏于管理的问题，应当承担适当的赔偿责任。

从法律分析角度而言，三种方案各有倚重，并且都能在法律规范上得到一定程度的支持。而且，简单地看起来，三种思维都符合诉讼律师的一般思维，都从可诉性、合法性、可行性等方面做了一定的努力。诚然，我们并非要比较三种方案的高下，也不是要分析各自方案的对错，为了阐明“非诉思维”对于纠纷解决的意义，我们先对本咨询案例做一个简要分析：

首先，从受害方角度而言，我们需要思考，当事人的核心利益是什么？显然，在本案当中，W某因为私自外出游泳，自身毫无疑问存在过错？尽管如此，在当事人看来，显然也是需要得到一定程度的补偿。否则，“死了白死”对当事人无论在情感上、情理上都难于接受。当事人寻求律师的帮助，也是希望能借重律师的专业知识维护自身权益。以此而论，就当事人角度而言，其核心诉求在于能够得到相对比较合理的赔偿或者补偿。基于此，律师就需要思考：情理上何以可能？法律上何以可能？

其次，在可能承担责任的侵权主体中，向谁索赔相对比较合理和可靠？在本案中，可能的侵权主体如下：公司，加盟站，老板弟弟，同行者，水库管理方。这些可能的侵权主体，过错各有不同，法定责任也差异鲜明。从承担民事义务的能力上排序，公司最优，水库管理方其次，其后依次是快递加盟站、老板弟弟、同行者。因此，如果要实实在在维护当事人权益，能否要公司承担责任或者说能否让公司愿意承担责任是应该认真考虑的问题。

再次，可以基于何种法律关系维护当事人权益。诚如前述，如果由公司来承担民事责任，对当事人无疑最为有利。可是，要公司承担责任，也是需要以相应的法律规范最为前提和基础的。在本案损害事故发生后，我们需要仔细甄别：是否能够构成工伤？公司是否为员工购买了工伤保险？是否购买了人身意外险？公司管理是否存在漏洞，这种漏洞是否构成公司承担责任的基础？公司是否有过错？公司承担责任的范围有多大？等等。显然，可能很多律师以为，这明显不构成工伤的，因此，基于工伤的思路对维护当事人权益几无可行。

第四，以“工伤赔偿”作为筹码与公司谈判，最有可能实现当事人利益最大化。在许多律师看来，通过工伤认定来谋求当事人利益的路径并不靠谱。这当然是过于简单和过于古板地看待法律实务问题的解决。首先，根据工伤保险条例的规定，企业为员工购买工伤保险，乃是“强制性的规定”。作为知名快递企业，自然应当为员工购买工伤保险，先不管工伤保险是否能够认定成功，但企业如果没有为员工购买工伤保险，其责任也是无可推卸的。其次，本案受害人W某尽管不符合工伤认定的“执行工作任务”要素，但其属于“工作时间”，并且由于快递行业的特殊性，“工作场所”也可以在相对比较宽泛的意义上来看待。也就是说，尽管W某非因执行工作任务而受伤，但也并非在工伤认定上一点事由也没有。再次，W某的损害标准也可以参照工伤认定标准予以确定。即使不能参照工伤标准予以理赔，但各个侵权主体责任的承担仍然可以参照工伤赔偿标准予以分担。

二、锦上添花：诉讼律师需要怎样的“非诉思维”

在律师业中，有的事务所以“无讼”作为追求，从而实现较好的诉讼效果。我们在这里的“非诉思维”在某种程度上，与“无讼”乃属异曲同工，都是追求的纠纷的实质性解决。那么，从实务角度而言，哪些“非诉思维”能对诉讼律师实现锦上添花的效果？

其一，当事人利益最大化思维。当事人利益思维，本质上涵盖了诉讼思维和非诉讼思维，在这里，我们主要提及的是非诉讼思维的部分。之所以这样提，一方面是因为，在现有的法律框架下，有许多时候，当事人利益的保护并无明确的法律规范指引，比如QQ号、微信号等所产生的权益；另一方面，当事人谋求的是利益诉求的高效解决，而不是为了一个馅饼而久拖不决。具备了这种思维，律师就可能在诉讼途径之外寻求其他的平和理性的解决方式。不得不承认，在当下的司法环境中，这种解决方式的确存在，并且也能实际发挥作用。

其二，诉前和谈协商思维。就律师而言，我们不能因为需要多接一个案件而鼓励甚至怂恿当事人进行诉讼，我们也不能因为诉讼环节较多可以多收费用而放弃和谈协商。在接受了案件代理之后，律师仍然应当仔细评估和谈协商的可能性。在一些案件的处理过程中，如果案件还在时效期间之内，在正式向法院提起诉讼之前，可以选择以律师函的方式向对方当事人动之以情、晓之以理，阐明利害关系。这种试探性的律师函，即是和谈协商思维的体现。这种和谈协商思维的确立，虽然不能在所有情景之下凑效，但也不得不承认，其在一些情景之下是有效的，能够高效便捷地实现当事人的利益诉求。

其三，利用社会规范思维。在很多纠纷之中，对于社会规范的利用是有重要意义的。我们所指的社会规范，是指那些不属于法律规定，但属于风俗、习惯、社会公德等方面的规范。这些规范，在特定的情形下对于纠纷的解决，有着实质性的意义。律师对于风土人情的掌握，本质上也是对这些社会规范有所把握。在纠纷解决领域，律师要善于利用这些规范，尤其是对当事人比较有利的规范，从而能更好地维护和争取当事人的合法权益。

其四，综合化思维。综合化思维是指，律师在对待任何案件之时，在对案件基本事实有所了解之后，既要能“入乎其中”，也要能“出乎其外”。在很多纠纷的处理实践中，一方面可能涉及多个领域的法律关系，另一方面也可能出现多种不可把握的局面，律师既要能够在规则范围内加以综合，也要能够树立其中的重点突破方向。比如，在前述案件之中，具有综合化思维的律师可能会考虑，怎样才能实现受害人家属的诉求？如果完全依循现有法律规则，认为其是自身过错导致死亡，责任完全应该由自己承担，那么又如何与公司、快递加盟站等具有较高民事责任承担能力的主体谈判或者协商。因此，从综合化思维出发，就需要考虑以何种方式、以何种约束促使与公司和快递站的谈判。显然，从工伤的角度入手，也是可行的选项。在一些情形之下，公司可能有各种各样的考虑，由于其自身的确存在许多的不足甚至违法之处，愿意先承担相应的责任，以息事宁人。

可见，具备“非诉思维”的诉讼律师，在对实务案件的处理过程中，既能以现有的法律法规作为依托，也能注意选择适当的时机对当事人（尤其是对方当事人）晓之以理动之以情，从而能够形成最优的解决方案。这种“非诉思维”并非“和稀泥”和“捣浆糊”，而是真正体认到当事人的核心利益诉求，高效地实现当事人的利益。在我们看来，具有了“非诉意识”的律师，无论在诉讼之前、诉讼过程之中乃至其后的执行过程，都能取得更好的效果，当事人的满意度无疑也会更高。

三、旁敲侧击：“非诉思维”在诉讼过程中的运用

应该叙明的是，尽管我们提出诉讼律师应当具备一定的“非诉思维”，并不是意味着对“诉讼要义”的悖论，也不意味着以“非诉思维”作为核心。就“非诉思维”在具体实务过程中的展现来看，只能是起到旁敲侧击的作用，这一点是无容置疑的。

首先，诉讼策略中融入“非诉思维”。无论民商事诉讼、行政诉讼，抑或是刑事诉讼，都有必要确立一个诉讼策略。这种诉讼策略非常重要，在一定的程度上引导甚至主导了整个诉讼过程。在诉讼策略的确立的过程中，非诉思维可以发挥特殊的作用。在一些证据并不充分的案例中，可能可以通过提起另外的诉讼来形成和确定本诉的证据；在一些法律关系竞合的案例中，则可以运用“非诉”思维先从另外的的角度尝试“旁敲侧击”，尝试不成功，然后还有回旋余地。比如，在本文所涉案例中，就可以参照工伤认定的标准，寻求法律关系的关联性，然后将公司作为诉讼当事人卷入诉讼之中。尽管，从严格法律分析的角度，诚如我们前文所述，并不能确保成立“工伤”，但这并不影响当事人以此主张要求其承担责任。这种诉讼策略的确立，在一些时候，可能会促使公司作出妥协，并承当相应的赔偿责任或者补偿责任。

其次，诉讼过程中彰显“调解思维”。我们曾经就律师调解问题，专门阐释了一些观点和见解。这种调解思维应当而且能够贯彻整个诉讼过程，并且在某些情形下，的确能够取得对当事人最为有利的诉讼结果。不得不承认，在许多的诉讼，尤其是民商事诉讼中，当事人与其说是为了主张权益，还不如说是为了“出口气”。这种认识，也有学者明确提出，法律诉讼的过程，就是给予当事人诉说的机会，是当事人寻求心理安慰的过程。因此，在诉讼的过程中，从诉前、诉中甚至执行过程中，贯彻“调解和解思维”，能够赢得当事人的满意和尊重。在这方面，我们已经有了许多非常成功的案例，比如在买卖合同纠纷、夫妻财产分割纠纷等案例中，都取得了非常好的效果。

再次，以“非诉思维”强化程序正义。在许多实务案例中，当事人有着自身特殊的目的，这种特殊目的的实现，在实体权利中难于体现和主张。此时，律师完全有必要以“非诉思维”通过强化程序正义来谋求和争取当事人预期利益的实现。比如，在某些租赁纠纷之中，当事人的主要诉求是希望能够在商业的黄金季节实现商业目的，而并非真正为了赢得诉讼。此时，如果以诉讼思维而论，其目的是难于实现的，但我们可以通过非诉思维的方式予以实现。有很多情形下，比如鉴定意见本身对于诉讼的意义并不大，但依然还是有一些律师希望通过鉴定的方式解决诉求当中的一些问题或者其他目的。这种程序化的权利，本就是法律赋予当事人及其代理人的权利，律师自然需要以“非诉思维”巧妙地加以利用。

最后，“非诉思维”能为防范风险提供借鉴和参照。在一些案例当中，比如此案的诉讼焦点和法律适用，是完全可以作为律师办理另案的参考和借鉴的。同时，庭审过程中出现的许多问题，争议的焦点，对方当事人质证意见的常规思路、答辩思路等，都可以加以总结和利用，作为一种“非诉思维”在另案中加以参考和运用。在涉及企业的一些纠纷中，这种实际的案例总结与反思，也能为企业防范可能存在的风险提供很好的参照。

显然，诉讼律师需要具备一些“非诉思维”，与非诉律师需要具备“诉讼观念”，都是非常重要的问题。诉讼律师的“非诉思维”，可以是多元化的思维，也可以是复合型的思维，其本质都是在法律的可能框架内确立纠纷解决的可行路径，从而合法、正当地维护和争取当事人的权益。

转自微信公众号 企业金融法律研究院