职务侵占罪与盗窃罪都是侵犯财产型犯罪，两个罪名的主观方面、客观方面及犯罪目的有相似之处，但也有明显的差别。

区分职务侵占罪与盗窃罪将有利于被告人！

该如何区分两个罪名，我们以一个例子加以说明：

案例：

某化妆品柜台销售人员张某，因工作之便经手柜台各类赠品，出于非法占有的目的，张某将化妆品柜台价值10万元的赠品分批偷运出商场柜台，存放于家中准备销赃，但尚未开始销赃就被公司领导发现，公司随即报案。

问题：张某是涉嫌职务侵占罪，还是盗窃罪？

根据《刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。其构成要件为：

以非法占有为目的+公司、企业或者其他单位的人员+利用职务上的便利+本单位财物+数额较大

以非法占有为目的

职务侵占罪中将本单位财物非法占为已有的行为可以分为四类：侵吞型、窃取型、骗取型以及有其他类型的非法占有。

本案中，张某的行为属于侵吞型的占有方式。换个行为模式，如果张某是凭客户小票代领了赠品，但未告知客户有赠品的事实，把赠品占为己有，其行为属于职务侵占；如果张某故意撬开化妆品仓库，取走化妆品，伪造一个盗窃现场，其行为属于职务侵占；如果张某盗窃了柜台的化妆品正品，其行为仍然属于职务侵占。

公司”是指依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。

“企业”是指依照企业登记法规,经国家主管机关批准设立的、从事经营活动的经济实体。

“其他单位”在司法实践中往往存在争议，但是通过司法案例可以看出，法院对于“其他单位”的定义，应该是指依法成立，有自己的组织和财产，但又不具备独立法人资格的组织，比如村民委员会，居民委员会，村民小组等。而个人合伙、个体工商户等，实质上只是经过核准从事经营活动的自然人并非组织，故其雇员不是职务侵占罪的主体。

最高人民法院在公报案例中给出这样的解释是，利用自己管理或者经手一定事项等的权力侵占本单位财物；依靠、凭借自身具有的职务权限或地位控制、左右其他人员实施侵占行为。本案中，张某利用自己是柜台销售人员的身份，将经手的化妆品占为己有，其行为模式正是职务侵占罪中“利用职务上的便利”。

但是，利用职务上的便利不等于利用工作上的便利。如果是商场保安因熟悉化妆品仓库的位置，而将化妆品占为己有，其构成的是盗窃罪。保安只因工作关系而熟悉作案环境、较易接近作案目标，对保安来说，他没有看管化妆品仓库的职责，其在犯罪过程中所利用的不是职务之便，而是因工作关系产生的便利条件。因此，保安的行为不构成职务侵占罪。

本单位的财物

本单位的财物不仅指本单位“所有”的财物，也包括不属于本单位“所有”但为本单位“占有或持有”的财物。财物的形式，不但包括有形财产也包括无形财产，如知识产权、非专利技术以及土地使用权、对外债权等等。

数额较大

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行，即：六万以上为数额较大，十五万以上为数额巨大。

职务侵占罪的量刑标准

最高人民法院量刑指导意见(试行)规定：

1、构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)达到数额较大起点的（6万），可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)达到数额巨大起点的（15万），可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2018年上海地区盗窃罪定罪量刑数额标准：

数额较大：1000元，数额巨大：3万元，数额特别巨大：30万元。

数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；

数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；

数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

本案中，区别职务侵占罪和盗窃罪的意义在于，张某事实的犯罪行为数额达到10万元，以职务侵占罪论处，其量刑起点将明显低于盗窃罪，这将是有利于张某的辩护要点！

职务侵占罪的追诉期是多久?

1、如果是在三个月拘役至一年有期徒刑之间量刑的话，那么追诉期为5年。

2、如果是在五年至六年有期徒刑之间量刑的话，那么追诉期为10年。

根据《刑法》第二百六十四条的规定，盗窃罪是指盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的。其构成要件为：

以非法占有为目的+通过平和方式将他人占有的财物转移给自己、第三人或集体占有的过程

因此本案中，张某构成的是职务侵占罪，而非盗窃罪。