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  • 姓名 : 赵虎
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第三十七期娱乐法沙龙总结:网络直播的边界在哪里?
作者:赵虎来源:找法网日期:2019年06月12日


2017年11月,有“极限咏宁”吴永宁在攀爬长沙华远中心大厦的时候,因自身体力不支手坠楼身亡,吴永宁的母亲何某认为,对于用户发布的高度危险视频,直播平台没有尽到合理的审查和监管力度。何某以网络侵权责任为由,将花椒直播送上了法院,要求对方赔礼道歉,并且赔偿各项损失共计6万元。

但是花椒直播认为,平台只提供信息存储空间的行为,并不具有现实空间,侵权人生产的可能性,而且上传的视频并不是法律法规禁止内容,平台没有处理的法定义务,吴永宁作为完全民事行为责任人,而且他本身具有一定极限挑战能力,平台不具有主动侵权的过错。

北京互联网法院对此做出了判断,法院认为尽管直播平台要为网络用户负有一定的安全保障义务,因为花椒直播平台具有营利性,与吴永宁共同分享了多少收益,理应对其承担相应的安全保障义务,并且明知上传的视频有危险性,但没有做到审查义务。其次就是吴咏宁坠楼身亡并非必然发生的事件,吴咏宁作为完全民事行为人,能够遇见拍摄危险视频的风险,但是仍然进行极限挑战冒险,所以其坠楼身亡为主要原因,最终法院判定,花椒直播对于吴永宁坠亡,仅存在次要切轻微的过错,判处花椒直播赔偿何某各项损失3万元。


本期沙龙围绕主题:网络直播的边界在哪里?主持人韩晓晓(影视公司法务)与嘉宾英圳(影视公司法务)、黄宇光(律师)、黄阳阳(律师)、赵虎(律师)和虎知娱乐法群友们一起讨论了以下问题

1、网络直播平台对于主播是否负有安全保障义务?理由是什么呢?

2、直播打赏成冒险“动力”,那么打赏人对于“极限永宁”的死也有责任吗?“极限永宁”之死到底谁之过?

3、在“极限永宁”案件中,为什么北京互联网法院只判决直播平台承担次要且轻微的责任?这样的判决对于今后直播平台的发展以及直播者的权利保障分别有什么影响?

4、网络直播业者应该遵守哪些职业道德底线? 类似于在直播中吃章鱼、老鼠导致身体受伤的,直播平台是否承担责任?是不是电子协议中写清楚责任由主播自担,直播平台就不用承担责任了?


 问题1:网络直播平台对于主播是否负有安全保障义务?理由是什么呢?

 黄宇光(律师)认为,安全保障义务是属于民事法律中间保障民事主体权益的一项制度,因此其保障的主体首先应该是能够享有民事权利能力的主体,而现今网络直播的迅速发展,从事网络主播的主体已经不再仅仅局限于自然人,已经向多种类化方向发展,其中不乏宠物、虚拟人物、人工智能等充当主播,而这些主播主体均尚不能成为民法上的民事主体,也就更无从谈起其民事权利。例如,让宠物龟经常进行危险动作(跳火圈),若宠物龟因此受伤,那直播平台是否也需要承担安全保障义务?现大多数情况下直播平台与能够享有民事权利的主播之间更多的是一种资合性的合作关系,劳动关系性质的人合性的合作关系,不容易激发主播的创造性,也不能激发平台的利益。安全保障义务本身在民法中是属于一种补充责任,其责任形式并不同于通常的过错责任、无过错责任或是过错推定责任,因此,个人认为只有当虚拟的网络空间与现实的生活空间发生人身或财物上的密切关联和重叠时,才存在现实的法律权利映射在网络空间的行为中,否则撇开现实空间的权利,孤立的讨论网络空间安全保障义务,并无实际价值。所以,网络直播平台对于主播是否负有安全保障义务个人觉得并不是一个绝对化的命题,它需要在不同的场景和现实情况中进行不停的辨别。对于极限运动是否是一种违法行为,个人觉得在法律没有明确规定为违法之前,不易轻易认定所有极限运动违法,毕竟在私法的范畴内法无禁止即可为。我觉得也不尽然,假设一下,如直播平台直播异常拳击比赛,可能比赛的双方的行为都会对对方的生命健康造成危害,但并不意味着平台的直播行为要对比赛的双方承担侵权责任。

黄阳阳(律师)认为,如果将主播限定为自然人的话,网络直播平台和主播之间的法律关系主要分三种:一是劳动关系, 即直播平台与网络主播之间签订了劳动合同,主播为该平台服务,接受平台的管理,平台则向其支付劳动报酬。根据劳动法及相关法规,直播平台对主播有安全保障义务。第二种是合伙分成模式,即直播平台与主播书面或口头达成的松散型的协议,由主播在平台上自由发挥,获得的打赏收益与平台按比例分成的这样一种形式。这种情况下,平台与主播之间只能是民事上的契约关系,财产性纠纷通常按照合同法来处理,但是目前法律没有明确地规定直播平台对主播有安全保障的义务,是网络直播监管上的一个盲区。第三种是相互之间权利义务更弱的平台-用户关系,平台对主播承担的安全保障责任就更小了。不过即便法律没有明确规定,就吴永宁高空坠楼这一事件,我个人认为花椒直播应当担责。理由是直播平台与吴永宁之间有利润分成的事实,根据权利义务对等的公平原则,平台对主播以直播危险动作盈利的行为负有一定的安全保障责任。

黄阳阳(律师)继续说道,从另外一个角度来讲,平台对直播内容有监管义务。国家网信办在2016年11月出台的《互联网直播服务管理规定》,其中第九条规定:互联网直播服务提供者以及互联网直播服务使用者不得利用互联网直播服务从事危害国家安全、破坏社会稳定、扰乱社会秩序、侵犯他人合法权益、传播淫秽色情等法律法规禁止的活动,不得利用互联网直播服务制作、复制、发布、传播法律法规禁止的信息内容。第十四条规定:互联网直播服务提供者应当对违反法律法规和服务协议的互联网直播服务使用者,视情采取警示、暂停发布、关闭账号等处置措施,及时消除违法违规直播信息内容,保存记录并向有关主管部门报告。吴永宁在商业大厦等建筑物攀爬,属明显违法行为。早在2008年,有“蜘蛛人”之称的徒手攀爬高手阿兰罗伯特爬上海金茂大厦后就被警方拘留,以”扰乱公共秩序“给予行政处罚。吴永宁是在2017年2月发布了第一条关于高楼极限运动的视频,对于这种违法行为,网络直播平台应当在第一时间采取措施及时制止,但事实上花椒直播非但没有这么做,还以打赏分账的形式鼓励用户博眼球、赚流量,违反了互联网直播服务管理的规定,是很明确的。吴永宁是具有完全民事行为能力的人,具有辨别危险的能力,将自己处于危险境地进行直播是吴永宁个人的选择,将其定性为直播平台利用互联网侵害主播的合法权益是不妥当的。判断某种行为是不是“可能损害主播生命健康等权益的内容”,对于直播平台来说要求有点高。事实上从2011年起,各部委就开始针对互联网直播领域颁行了多个规定,明确直播平台不得出现危害国家利益、违反公序良俗、侵害他人利益的内容,但法律法规不可能将网络直播中的不良行为一一列举加以禁止,直播极限运动、吃老鼠这种行为就是灰色地带、模糊地带。

赵虎(律师)认为,实践中,直播平台与主播的关系更多的是:直播平台与一家经纪公司签订合同,经纪公司与主播签订合同,三方均是平等的合同关系。也就是说互联网直播平台其实是负有法定义务的,例如不得损害他人合法权益,而直播这种极限运动,有可能损害主播的合法权益,所以应该承担法律责任。 换句话说:互联网平台有义务不接受可能损害主播生命健康等权益的内容,否则,应该承担侵权责任。极限运动应该不算违法,因为可能产生的伤害是对行为人自己,而不是社会或者他人。不过,应该算一种带有危险性质的,可能出现生命健康危险的活动。这次法院竟然用了《侵权责任法》第三十六条的规定,长期以来,对三十六条我们经常理解为“避风港原则”的规定,这次用到了这种平台与主播之间的关系上,让人耳目一新。

英圳(影视公司法务)认为,平台对主播的安全保障义务的确存在。但是,如何履行义务,履行的方式,程度要区分明确。我记得以前,网络上出现过很多恐怖视频,例如斩首等等。这类视频,现在很不好找了。也是净网行动的成果。那么,极限运动。本身属于运动的一种。不应该因为出现伤亡情况就类比成这种特殊视频内容。极限运动,也是运动。只不过伤亡可能性要大,排球比赛还有选手意外死亡呢。所以,不能根据这点来判断极限运动是不是违法。

主持人韩晓晓(影视公司法务)认为,针对第一个问题,黄宇光(律师)从主播的主体地位切入,黄阳阳(律师) 给我们详细分析了现有模式下主播平台和主播的法律关系。最后还对极限运动是否合法进行讨论。大家的发言都很精彩。


问题2:直播打赏成冒险“动力”,那么打赏人对于“极限永宁”的死也有责任吗?“极限永宁”之死到底谁之过?

黄阳阳(律师)认为,我认为打赏人没有责任。吴永宁是具有完全民事行为能力的人,具有辨别危险的能力。虽然打赏的看客刺激了吴永宁去冒险,但对吴永宁的行为不具有实际控制力,将自己处于危险境地是吴永宁个人的选择。教唆一个具有完全民事行为能力人自伤自杀,不属于犯罪。这个问题可以类比“喝酒致死,劝酒者是否应当负责”的案例,原则上责任自负,只有在强迫性劝酒、明知对方患有疾病仍然劝酒等,以故意或放纵心态导致危害发生的情况下,劝酒者才应承担赔偿责任。直播中打赏还是很多的。打赌的话,即便定制动作也不构成侵权。所以法院只让平台承担了很小的责任,也是一种平衡吧。

英圳(影视公司法务)认为,打赏人,也就是观众,具有不特定性。而且,从主观上,他们是赞许、钦佩的表达。支付打赏,只不过是这种感情的表现,并没有进行动作定制。如果是动作定制,那么就会有很大程度上具有责任。例如,我给你10万,你在顶楼给我翻跟头,这种就会有责任,属于临时性的雇佣关系。但是,现在大多数打赏,都是对已完成的内容进行赞赏。直播中,也没关系。关键是是否定制动作,可以说是一种打赌,一种雇佣。这就存在了行为的相对性了。但是这个动作的危险性,就要考虑了。

主持人韩晓晓(影视公司法务)认为,打赏人道德上有责任,法律上没有。

赵虎(律师)认为,如果打赏一场打架,可能会有。刑法上有一种叫做教唆犯。 吴永宁的这个事件,首先应该承担责任的应该是吴永宁自己,毕竟都是成年人,对于极限运动可能出现的危险心知肚明,仍然作出这种选择是要自担后果的。

黄宇光(律师)认为,对于极限运动视频的价值取向是否不良,存在不同的认知。自从极限运动产生以来,国内外都有大量的极挑视频,但对于此类视频内容,社会对其评价不一,在已有的评价中我们常常能够看到对极限挑战积极、乐观、勇于挑战自我的正能量的社会态度。与极限运动同根同枝的竞技体育同样存在风险,但尚未看见要求播放平台承担责任的判例。个人觉得吴某某的判决更多的是寻求的一种个案平衡,但这种寻求个案平衡的结果,可能是以打破整个社会价值体系的平衡为代价的。其判决的结果,对平台强制性要求了更高的注意义务并要求履行某种类行政审查的职能,实际上是对平台苛以了更重的社会责任。而对于上传用户审查过于严格和繁琐则限制了其表达的自由,在某种程度上来说也是限制了作品的传播。


问题3:在“极限永宁”案件中,为什么北京互联网法院只判决直播平台承担次要且轻微的责任?这样的判决对于今后直播平台的发展以及直播者的权利保障分别有什么影响?

赵虎(律师)认为,之前看过一些极限运动的照片,我觉得不只是佩服他们的勇气,也觉得非常可能出现意外,这不是一种常规的运动,往往跟强身健体没有关系,而是一种挑战,挑战的是死神。如果我是直播平台的法律顾问,第一件事情是把合同修改,并把相关的法律风险、法律责任、禁止直播的内容写清楚。平台是可以通过合同约定的方式来转移风险的。另外,或许有的直播平台会考虑不再直播极限运动以及类似的有危险性的活动。不过,这个可能性不大,因为直播平台的收入可观,如果出了事情只承担几万元的赔偿责任,对直播平台来说影响不大。这得配备不少管理人员吧。这个直播喝酒,跟直播极限运动有一拼,都会损害生命健康。

黄阳阳(律师)认为,一方面吴永宁对自己的行为应当负主要责任,另一方面法律对平台方是否负有安全保障义务规定不明确,因此法院主要依据公平原则,根据平台和主播的过错程度来判决。今后直播平台可能会加强对直播内容的监管,而不是采取鼓励或者放任的态度。合规工作很重要。《侵权责任法》第三十七条:宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。但是如果当事人自己主动去做危险动作,管理人或组织者还需要承担补充责任吗? 适用三十七条不合适,主播和平台的关系更类似于“商铺经营者和商场租赁方”的关系。只要尽到了合理的审查义务,平台方应当免责。

英圳(影视公司法务)认为,个人感觉,这个判决导向还是很好的。在现在直播平台已经成熟化的阶段,应该开始让直播平台规范化,并进行细化规则,权利义务等。还有这类视频的主播合同提示方式还有类似事件的应急方案。这个主播,可是悬挂了很长时间。平台方如果有专项监控人员,发现这种情况,是有可能通知到物业人员救援的。另外,类似内容的视频在直播前的报备,批准登记等等也是可以完善程序的。应该是类似我说的,直播前报备,程序细化。主播的风格内容都是有体现的。我认为会这样会减轻很多责任。例如,我明明想蹦极吃面条,但是我没有报备。我按照吃面条去宣传。可是在直播过程中,我采取了蹦极的方式吃面条,发生意外。这种情况下,平台责任就要相对小很多。作为平台方,已经提示类似的危险视频要报备,以便平台启动相对的应急方案准备,但是主播没有报备,发生了意外,平台责任就要相对很小。

群友玄认为,现在直播这种画面,超管会直接b类或者a类。 我在斗鱼、虎牙这些平台看到的,太刺激的一般都会直接封画面。现在直播平台对主播有播出内容的要求不得超过一定的限度。短视频平台也一样会提示危险画面,个人觉得也是规避风险的一种手段。举个例子,我之前看过一个主播直播pk喝酒,被举报后直接b类。

主持人韩晓晓(影视公司法务)认为,直播平台已经过了野蛮生长期,现在需要规则来进一步明确参与其中各方的权利义务和责任承担问题。

黄宇光(律师)认为,《侵权责任法》第三十七条第二款也规定了“管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。”  法律规定的是相应的补充责任,这可能是得出判决结果的一个基础。但作为作为侵权责任构成的四个要件,行为、过错、结果、行为与结果的因果关系,缺一不可。因此判决平台的行为对结果的参与度,是判决需要认真研究的一个课题。同意采用流程管理能有更好的效果。有规范化的操作流程,或者直播行业的行业规范会更好,毕竟此属于行业的一种共识,因为仅仅在合同中加以强调,格式合同免责条款的效力本身就是一个大问题。要有合理预见性的考虑。

主持人韩晓晓(影视公司法务)问道,类似影视报备吗?操作起来难度太大啊,直播平台工作量也会骤增?

英圳(影视公司法务)认为,不用那么麻烦。

赵虎(律师)提问,也会提示“请勿模仿”之类的话吗?

群友玄回答说,直播没有提示,会直接看不到画面。 短视频会提示。

赵虎(律师)继续追问, 那岂不是每一个主播都要由管理人员盯着,这个挺难做到的吧?

群友玄回答说,很多超管巡逻,然后用户举报功能处理也会很迅速。

黄宇光(律师)认为,但也不能过分加重平台的审核义务,我觉得平台只要尽到了形式审核义务就足够了。

主持人韩晓晓(影视公司法务)提问,b类之后会怎么处理?

群友玄回答说,b类罚款,a类永封。b类后就相当于警示主播。

赵虎(律师)提问,如果各位是法官,会不会判这个案子原告败诉?

黄宇光(律师)回答说, 我可能会。

英圳(影视公司法务)回答说,如果我是主审法官,要考虑这个行业的发展阶段。如果是萌芽发展期,我可能不会判平台承担责任。如果是现在成熟阶段,我一定会判决承担责任。

黄阳阳(律师)回答,这个案子我认同法院的判决,吴永宁直播高楼极限运动的视频已经有2年多了,平台只管赚钱,不管死活?法官有法官的难处,一个判决下来可能会影响到整个行业的生存。

英圳(影视公司法务)认为,如果是早一年结案,结果可能不一样。毕竟法律不是真空的。

赵虎(律师)认为, 很多法官总想社会呀,想产业呀,其实最怕遇到这样的法官。

主持人韩晓晓(影视公司法务)认为,而且可以看平台有没有对此类视频进行类似首页推荐的推广,也是对其主观方面认定的依据。


问题4:网络直播业者应该遵守哪些职业道德底线? 类似于在直播中吃章鱼、老鼠导致身体受伤的,直播平台是否承担责任?是不是电子协议中写清楚责任由主播自担,直播平台就不用承担责任了?

黄宇光(律师)认为,因为始终觉得平台方不是适格的主体,吴某某的结果是其自身行为的直接结果,而且在产生此种结果之前完全是其自身对其权利的一种处分,平台方在其行为结果之中并没有参与度。因果关系存在必然与偶然、直接与间接的认定,但就本案而言,即使平台不提供相应的服务对吴某某的视频进行播放,也并不能就断然排除吴某某就不会通过其他的方式(包括危险方式)来获取自身生存的成本。因此,平台的行为并不必然或偶然,也不存在直接或间接导致吴某某的死亡结果发生的因果关系。所以,对该案的判决尚持有一定的保留态度,对该判决的社会效益,还需继续关注后续的社会影响和效果如何。不良影响,则需对权利人行使自身权利的行为加以限制,而该类限制不应是某类民事主体(如直播平台)被道德所赋予的责任,而只能是通过法律的明确规定才能赋予其限制的责任。直播平台也只能在有责任的前提下才能谈承担责任。电子协议是民事主体之间的约定,本身只能约束民事主体之间的权利义务,如果在社会法范畴内赋予直播平台一种社会责任,那么即使在电子协议中约定清楚,也不能免责。更何况格式合同免责条款的效力本身就是一个大问题。

赵虎(律师)提问,如果准备判决被告败诉,准备用哪条法律规定作为依据呢?

黄阳阳(律师)认为,只能按照公平原则来判,没有明确法律依据。直播平台不得出现危害国家利益、违反公序良俗、侵害他人利益的内容,这是平台和主播需要遵守的。只要存在违反上述规定的内容,无论平台与主播之间如何约定,直播平台都要承担责任。对于在直播中吃章鱼、老鼠导致身体受伤的,虽然不是违法行为,但是有自伤性质,主要根据合同约定,也要考虑平台是否进行怂恿、鼓励。我检索的到的相关文件有4个:①由文化部制定的《互联网文化管理暂行规定》(2011年修订),②由国家网信办制定的《互联网直播服务管理规定》(2016),③《国家新闻出版广电总局关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》(2016),④《文化部关于印发<网络表演经营活动管理办法>的通知》(2016),供大家参考。

赵虎(律师)认为,那个生吃章鱼的的视频我看了,生吃章鱼的那位主播脸上受伤,应该有小小的毁容。关于直播的界线,可以考虑国家网信办在2016年11月出台的《互联网直播服务管理规定》,其中第九条规定:互联网直播服务提供者以及互联网直播服务使用者不得利用互联网直播服务从事危害国家安全、破坏社会稳定、扰乱社会秩序、侵犯他人合法权益、传播淫秽色情等法律法规禁止的活动,不得利用互联网直播服务制作、复制、发布、传播法律法规禁止的信息内容。直播毕竟是一种向不特定的大众传播的行为,会影响到其他人的利益和选择。处理自身权利,如果不传播,一般没有问题。如果传播,就应该多考虑一些了。例如,自伤自残是自己的选择,但是直播自伤自残行为则对不特定的人造成心理伤害,甚至有人效仿。这个案子出现之后,发现找一个特别合适的法律规定有点困难,法院也不容易呀。

英圳(影视公司法务)认为,我可能会考虑之间的合同约定。主播提供表演,平台提供舞台。按照观众打赏或引流效果分成。平台是否承担责任,不能脱离这种基础的合作模式。突然想到一个问题。

群友玄认为,个人觉得,平台是否承担责任,与和平台关系紧密与否,获利多少有关系。一般用户,平台即使有部分佣金,承担责任的可能性极低。签约的主播,平台注意义务和审查义务更大,佣金更多,责任也就越大。

英圳(影视公司法务)提问,日后平台对类似的主播,会不会引入强制意外险的可能呢?

黄宇光(律师)认为,其实一般主播合同中间会有,只是保险费用由主播出。

英圳(影视公司法务)认为,报备,强制购买意外险,或是平台代买。如果不购买,无法开展直播。

赵虎(律师)认为, 像拍摄影视剧一样吗?这个建议很好,如果需要买入保险,保险公司会对主播的行为提出更为详细的要求,这是靠市场的力量。不过,可能这种极限运动的直播比较少,大部分都没有危险。

英圳(影视公司法务)认为,既然有意外险了。那么从投保人角度出发。平台的这个责任就可以转移了。

朱华(律师)认为,个人觉得,平台是否承担责任与和平台关系紧密与否,获利多少有关系。

主持人韩晓晓(影视公司法务)认为,也可以考虑分类管理。

英圳(影视公司法务)认为,这样的引入,平台完全可以把一个成本增加的可能,变成盈利增加的项目

黄宇光(律师)认为,主要是国内的保险市场还不健全,服务意识待增强。

主持人韩晓晓(影视公司法务)认为,一些内容感觉有点以前天桥杂耍的味道,只是平台换成了网络。



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