关于黄xxx诉郭xx、徐x等民间借贷纠纷再审代理词

尊敬的审判长、审判员：

庆阳市甘肃长庆律师事务所接受黄xxx的委托，指派我作为黄xxx再审阶段的代理人参加诉讼，通过庭前查阅案件材料和今天的庭审，结合本案的争议焦点，现发表如下意见：

一、关于徐x担保本案借款的担保期限是否超过的问题。

本案中，黄xxx与郭xx借款发生在2014年7月5日，借款期限为10个月，即借款于2015年5月5日到期。而担保人徐x在借款协议中承诺“无条件附带甲方（郭xx）出现的所有违约民事赔偿责任”，根据借款时各方当事人的真实意思表示，应当理解为担保人承诺承担债务人出现的债务不能如数归还和债务不能如期或者超期归还的责任，而债务超期的时间在徐x担保借款时并不能确定。那么，担保人的担保期限就是约定不明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”在担保期限约定不明的情况下，担保期限为借款到期后两年，即2015年5月5日至2017年5月5日，只要黄xxx在这一时间段内向徐x主张过债务，徐x的担保期限就没有超过。

根据黄xxx提交的照片、录音证据以及证人苏永文的证言，可以看出黄xxx于2015年6月21日至26日向徐x主张过债权。很明显，黄xxx是在徐x担保期限内主张过债权，因此，担保期限并未超过。退一步讲，即使徐x担保该笔借款的担保期限没有约定，按照法律规定的6个月担保期限计算，黄xxx也是在担保期限内向担保人徐x主张过债务，担保期限仍然未超过。

综上，代理人认为，担保人徐x担保该笔借款的担保期限并未超过，徐x应当承担承担归还借款的担保责任。

二、关于黄xxx与郭xx之间的“以房抵债”约定是否成立和有效问题。

郭xx与黄xxx于2015年7月1日签订的协议内容为：“郭xx借黄xxx现金贰佰万元、利息柒拾伍万元，郭xx自愿以和盛润苑小区家属楼按售楼部销售价抵顶上述借款本息壹佰柒拾伍万元。注：售楼部四层低价每平方米3400元，每上一层每平方米加40元。此协议签订后不再产生任何附加费用（注：此协议从黄xxx收到收款收据起生效，郭xx应从签订协议10日内开收款收据给黄xxx）。”本案中，黄xxx与郭xx之间的“以房抵债”约定是否成立和有效是本案引起再审的根本，代理人认为该“以房抵债”约定没有成立且不生效，理由如下：

（一）黄xxx与郭xx之间的“以房抵债”约定没有成立。

根据《中华人民共和国合同法》第十二条：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款:(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”那么就可以看出，一个合同想要成立内容必须是：主体明确、标的明确、数量明确。不满足这三个基本条件则这个合同就不能成立。在本案中，虽然合同双方的主体以及合同的数量是明确的，但是合同标的是不明确的，而合同标的的明确首先是合同标的物明确。“以房抵债”协议实际上是房屋买卖合同，在本案中各方当事人并未明确抵债房屋单元、楼层以及房号。因此，该以房抵债约定因为不满足买卖合同的成立要件，而没有成立。

（二）即使该“以房抵债”协议成立，黄xxx与郭xx之间的“以房抵债”约定不生效。

根据《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”本案中，郭xx用于抵顶债务的房屋所有权属于庆阳xx房地产开发有限公司，根据代理人向合水县人民法院调取的法院对xx公司抵债房屋的项目负责人邱xx的调查笔录证据，邱xx明确表示直至现在，xx公司亦未与郭xx进行清算，现在已没有郭xx房子。那么，就可以看出，xx公司目前并不认可郭xx与黄xxx之间的以房抵债本约定，因此，黄xxx与郭xx之间的“以房抵债”约定不生效。

三、即使该“以房抵债”协议成立，黄xxx与郭xx之间的“以房抵债”约定性质。

根据代理人上一个意见，本案的“以房抵债”并不成立。即使该协议成立，根据今天法庭调查过程中提交证据来看，关于“以房抵债”协议是实践性合同，还是诺诚性合同，在目前法院的审判实践中存在不同观点。

（一）如果“以房抵债”属于实践性合同，那么对于不动产应当办理过户登记，而郭xx并未给黄xxx未办理过户登记。因此，该“以房抵债”协议不生效。

（二）如果“以房抵债”属于诺成性合同，根据最高人民法院的审判实践，“当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债券的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则当事人于债务清偿其届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿其届满后，债权人与债务人所签的以物抵债协议，如未约定消灭原有金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。”因此，庆阳市中级人民法院判决债务人和担保人承担还款责任并无不当。

综上所述，代理人认为，庆阳市中级人民法院事实认定清楚，适用法律正确，判决正确。因此，黄xxx二审上诉人请求应当得到支持。

以上意见，请合议庭予以充分采纳。

代理人：甘肃长庆律师事务所

律师  常建龙

2019年6月11日