问：发包人与施工方另行约定工程未达到鲁班奖、不予退还履约保证金的条款是否有效？

答：实践中，针对发包方与施工方在招标文件中约定质量为合同，工程中标后又同中标人约定如工程未达到鲁班奖、不予退还履约保证金的约定。

我们认为该约定已经构成了对中标合同实质性内容的变更，应无效。对于中标合同实质性内容来说，一般包括工期、质量、价款等内容。而鲁班奖是全国范围内的建筑行业的最高质量奖，从法律性质上讲，这种奖励所依附的标准并不属于国家强制性标准，而是行业领域所鼓励的标准。在招投标合同已经约定为工程合格标准的情况下，发包方与承包方又另行约定必须达到鲁班奖，否则即扣除履约保证金，这种承诺所赋予承包方的义务已经高于投标合同约定的义务，实际上已经改变了招标文件所约定的工程质量标准。根据《中华人民共和国招投标法》第46条第1款规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标人间订立书面合同。投标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，上述约定应认定无效。

来源《建设工程合同纠纷裁判思路》王林清 杨心忠 柳适思 赵蕾著