如实为他人代开运输发票，是否构成虚开用于抵扣税款发票罪？

何观舒：虚开增值税专用发票罪辩护律师、税务犯罪辩护律师

案例：（2010）长中刑二初字第0080号

检察院指控

金某伙同该公司工作人员被告人袁某丙、袁某丁于2005年7月至2009年5月，为了牟取非法利益，以飞某公司的名义在没有任何真实的运输业务发生的情况下，采取按4.5%至6%收取开票费的方式，为何某、姚某等人虚开《公路、内河货物运输业统一发票》445份，虚开运输发票的总金额为35633146.09元，分别提供给金某电工股份有限公司、湖南远某印刷材料有限责任公司等30家单位，上述单位已向税务机关申报抵扣税款共计1797890元。

辩方意见：

1.部分企业与金某的公司之间系实质的挂靠关系，部分虚开发票事实的证据不足；

2.本案属于单位犯罪；

3.金某的行为是为其他提供了运输业务的运输业者代开运输发票，应以偷税罪论处。

法院认为：

何某、姚某等人系使用飞某公司的合同专用章承揽上述单位运输业务并与之签订运输合同，何某、姚某等人与飞某公司已形成实质的挂靠关系，应认定为系飞某公司自身承接的运输业务。故认为被告人金某、袁某丙、袁某丁不构成虚开用于抵扣税款发票罪；

被告人金某或本人，或指使被告人袁某丙、袁某丁利用飞某公司的开票资格，在没有提供运输劳务的情况下，以飞某公司名义为其他提供了运输劳务的从业者或发生了实际运输业务的单位代开运输发票，致使其他运输从业者逃避纳税义务，偷逃税款289118.23元，且占应纳税额的50%，被告人金某、袁某丙、袁某丁的行为均已构成逃税罪。

最后，法院以逃税罪判处金某有期徒刑四年，并处罚金十万元；判处袁某丙有期徒刑一年八个月，并处罚金五万元；袁某丁免予刑事处罚。

笔者认为：

被告人金某、袁某丙、袁某丁是否构成逃税罪还值得商榷，因为逃税罪有一个税务行政前置程序，即“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”，但本案是否已经税务机关处理并没有说明。

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