广州离婚咨询之关于离婚案件中涉及“家庭暴力”的几个实务问题总结

广州离婚律师：“家庭暴力的实质是一种婚内侵权行为，但因婚姻家庭关系的隐蔽性和受传统“家丑不可外扬”思想的影响，使得遭受侵权一方无法采取有效措施维护自身的合法权益。虽然我国《婚姻法》第32条第2款将家庭暴力列为认定夫妻感情确已破裂的法定标准之一，但司法实务中对家庭暴力的认定还是存在一定争议。本文拟对离婚案件中涉及家庭暴力的相关实务问题进行总结，以期指导类似案件的代理实务。”

一、家庭暴力的范围及其构成要件

我国《反家庭暴力法》第2条、《婚姻法司法解释一》第1条、《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》第1条以及《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》均对家庭暴力进行了定义，其对家庭暴力的外在表现形式规定基本一致。司法实务中，出现哪些具体情形的家庭暴力就可提出离婚诉讼请求，笔者通过解读前述规定，总结家庭暴力的范围主要有：

（一）身体暴力：主要指以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段有形的侵害另一方身体的行为；

（二）精神暴力：《反家庭暴力法》第二条对精神暴力予以了列举，例如经常性谩骂、恐吓等是其表现形式，其和一般的家庭纠纷、夫妻间争吵存在本质的区别；

（三）性暴力：《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》规定除了身体暴力和精神暴力之外，还存在此种特殊的暴力形式，主要指以胁迫、侮辱等有形手段控制另一方，从而强行发生性关系。

笔者认为，上述暴力形式对家庭均具有较大危害性，从《婚姻法》第32条的立法目的来说，只要出现以上任何一种形式的暴力行为，均可认定为《婚姻法》第32条规定的家庭暴力，从而提起离婚诉讼。虽然性暴力并未规定于《婚姻法》司法解释之中，但是其指定主体也是最高院法学应用研究所，具有相当的指导意义，实务案件中亦可引用。但是在笔者查阅的案例中，尚无一起因精神暴力和性暴力而支持判决离婚的案例。

另外，实务中有被告以家庭暴力中的殴打行为应当具有反复性和长期性的特征才能认定为家庭暴力，并将其作为抗辩理由，否定存在家庭暴力。笔者认为，经常性和长期性的殴打行为只是家庭暴力的特点之一，并不能成为《婚姻法》上家庭暴力的构成要件，根据前述对家庭暴力的定义可知，只要一方对另一方实施殴打行为，就构成家庭暴力，均没有附加其他任何条件。

参阅案例：（2012）朝民初字第03041号李金诉李阳离婚纠纷案、最高人民法院发布反家庭暴力法实施一周年十大典型案例之程某申请撤销李某监护权纠纷一案。

二、对《婚姻法》第32条“家庭暴力”以及其他法定离婚情形的理解

我国确定的诉讼离婚的唯一法定标准是夫妻感情确已破裂。《婚姻法》第32条关于家庭暴力的规定，是否能理解为只要出现家庭暴力就可判决离婚，学术界和实务界存在两种不同的观点：

（一）只是出现家庭暴力，并不能据此认定夫妻感情确已破裂，需要结合“四看标准”（婚姻基础、婚后感情、离婚原因和夫妻现状有无和好可能）进行判断；

（二）只要出现家庭暴力，就可认定夫妻感情确已破裂，据此可以径行判决离婚；

笔者同意上述第二种观点，从《婚姻法》第32条的表述“应准予离婚”来看，四种离婚情形（除去兜底条款）应当是夫妻感情确已破裂原则在法律规定和司法实践中的具体化，是对该原则的量化和说明。因为在出现家庭暴力等原因提起离婚诉讼后，首先经历的是调解程序，调解无和好可能的情形下，再依据该条判决离婚。再有，该条规定的这些行为已严重违反法律规定，甚而至于涉嫌刑事犯罪，如此种情形下还不能将其认定为夫妻感情破裂，有违立法目的之嫌。据此，律师在代理实务中对该问题出现理解上的争议时，需向法庭如此阐明观点，力争在第一次离婚诉请中就得以支持。

三、诉讼中“家庭暴力”的证据采信问题

由于家庭暴力取证难、定性难，为了和一般的家庭纠纷相区别，大部分司法实务部门还是较为注重考察暴力行为发生的频率和情节的严重程度。原告以存在家庭暴力为由诉请离婚的案件中，被驳回诉讼请求的依据基本一致，认定家庭暴力的证据不足。（参阅案例：(2017)黔0527民初330号、(2016)内0782民初1783号、(2016)苏0116民初5123号）

《反家庭暴力法》第二十条规定了认定家庭暴力的可采性证据，有出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等，除此之外，笔者经过查阅案例，总结了以下可采性证据，供同仁参考：伤情照片、身体伤痕、证人证言、施暴者书写的保证书、报案回执、社团记录、病历资料、录音录像、威胁的短消息、网络聊天记录等。上述证据的收集，均有助于离婚诉讼。

四、对近亲属的家庭暴力行为诉请离婚的请求权基础

先看两则案例：

（一）(2016)鲁1425民初字第1823号：当事人双方婚后单独成立家庭，与父母独立生活，被告岳父不是与当事人双方共同生活的家庭成员，并且，被告致伤原告之父，系双方家人沟通交流言语不和偶发所致，所以，本院以此不能认定被告致伤原告父亲之行为系婚姻法中的家庭暴力行为。

（二）(2016)豫0328民初459号：本案中，被告伤害的人是原告母亲，对双方夫妻感情必然产生严重影响，审理中经本院调解未果，被告要求庭外和解也没有效果，可视为双方夫妻感情确已破裂，故对于原告的离婚请求，本院依法予以支持。

上述两则案例呈现出来的认定规则不一，第二则案例法院最后并未以《婚姻法》第32条的家庭暴力为请求权基础判决离婚，而是根据“最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见”第11条“一方的违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的”视为夫妻感情确已破裂的规定判决离婚，属于《婚姻法》第32条第3款第5项中的其他导致夫妻感情破裂的情形之一。这也为律师代理提供了新的思路。

请求权基础总结：对家庭成员（通常为近亲属）实施家庭暴力而导致离婚，该家庭成员必须是基于特殊的亲密关系或者因法律规定而产生的具有人身依附关系而共同生活的人。如果符合此特征，可以《婚姻法》第32条关于家庭暴力的规定为请求权基础诉请离婚，如果不符合该情形，则可以“最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见”第11条为请求权基础要求离婚。

五、关于申请人身安全保护令的相关问题

《反家庭暴力法》的出台极大的提高了人身安全保护令的使用率，实务要点笔者总结如下：

（一）申请时间：诉前、诉中和诉后（包括判决离婚和不离婚两种情形）均可申请，参阅案例最高人民法院发布反家庭暴力法实施一周年十大典型案例之李某申请人身安全保护令一案；

（二）申请条件：符合《反家庭暴力法》第二十七条规定；

（三）申请保护范围：夫妻一方和其近亲属（包括未共同生活的）；

其他要点请读者自行参阅《反家庭暴力法》的相关规定，广州婚姻律师于此强调上述三个要点。