赌博是一种不好的行为，严重的会触犯相关的法律规定。但是在生活中我们会看见很多的赌场，对于开设赌场的行为也是一种违法行为，会受到相关的法律定罪。那么具体是怎么来进行规定的呢?

检察院认为不构成开设赌场罪，而不予批准逮捕，具体存在以下三大类情形：

(一) “事实不清、证据不足”而不予批准逮捕

在开设赌场罪的司法实践中，存在大量最终因“经两次退回补充侦查，认定涉案行为人开设赌场罪的犯罪事实不清、证据不足”的情形，在这种情况下，检察院会作出存疑不起诉的决定。但在此前的审查批捕环节，则可能因“事实不清、证据不足”而作出不予批准逮捕决定。

该情形看似简单，实则内涵丰富，涉及前文述及的“不捕直诉”等情形，即在审查批捕环节，检察院认为案件“事实不清、证据不足”没有达到逮捕的证据要求的，可能会通过变更强制措施的方式，作出不予批准逮捕决定。而此种情形不代表当事人必然无罪。

其次，对于“事实不清、证据不足”还存在两种不了了之的情况，检察院认为行为人有罪，作出不予批准逮捕决定后，侦查机关继续侦查，后仍然证据不足，侦查机关撤销案件或不了了之;另一种系检察院认为当事人不构成开设赌场罪，但不以事实清楚的无罪作为不予批准逮捕的理由，而以“事实不清、证据不足”为替代性理由。但从本质上，这两种不予批准逮捕最终都会达到无罪的效果。

（二）行为人未实施开设赌场罪的客观行为，不构成开设赌场罪而不予批准逮捕

刑法上将行为分为作为和不作为(理论上对“持有”的形式划分存在争议)。按照共同犯罪理论，亦可划分为实行行为、教唆行为、帮助行为。无行为则无结果，更毋须谈论因果关系与主观故意，无论是按照四要件理论还是三阶层理论，行为都是客观方面以及构成要件该当性的首要问题。

对于开设赌场罪，无论是在审查批捕环节、审查起诉阶段，还是审判阶段，办案机关首先应当审查，行为人是否实施了被指控的犯罪行为。在此基础上，才会有行为的社会危害性程度、因果关系等客观方面的讨论。

开设赌场罪客观方面要求行为人开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为。具体来说，根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（下称《网络赌博案件意见》及《赌博机案件意见》）等司法解释的规定，开设赌场罪处罚的行为是除了传统的线下开设赌场行为之外，还包括建立赌博网站及为赌博网站提供相关服务、设置赌博机组织赌博活动。另外，对于内地人员以营利为目的，承包或者参股经营澳门赌场或境外其他赌场，组织、招揽内地人员前往其承包或参股的赌场赌博的行为，司法实践一般已以开设赌场罪追究相关行为人的刑事责任。

检察院在审查批捕时，会根据在案证据审查行为人的行为是否符合开设赌场罪客观构成要件，若行为的性质不具备“经营性”的特征，不能认定为开设赌场罪的“开设”行为，在此情况下，检察院可能会基于上述无罪理由做出不予批准逮捕决定。

(三)主观上不以营利为目的，不具有开设赌场罪的犯罪故意，不构成开设赌场罪而不予批准逮捕

开设赌场罪的主观方面表现为故意，但是否以营利为目的在理论界存在争议。第一种意见认为刑法修正案 (六) 将开设赌场行为从赌博罪中分离出来, 单独成罪, 命名为开设赌场罪，最大的变化之一就是开设赌场罪不要求以营利为目的。第二种意见认为根据《刑法》第三百零三条的规定，第一款对赌博罪的罪状有“以营利为目的”的表述，第二款对开设赌场罪虽然并未明确要“以营利为目的”，但秉承同一语境下的省略表达习惯，以营利为目的同样属于开设赌场罪的主观要件。即行为人聚众赌博、开设赌场或者一贯参加赌博，是为了获取钱财，而不是为了消遣、娱乐。

笔者支持第二种意见，理由是根据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于《刑法》第三百零三条规定的‘开设赌场罪’”之规定，可以看出开设赌场罪具有以营利为目的的主观要件。  

因此，对于检察院审查批捕的开设赌场罪案件，辩护律师也可根据案件的实际情况尝试向检察院提出行为人“不以营利为目的”的法律意见，争取使检察院作出不予批准逮捕决定。

开设赌场的赌博方式具有多样性，一般由经营者事先设定，提供筹码，有时还有一定的赌博规程。关于开设赌场罪的相关法律定罪，如果有想要进行开设赌场的人就要清楚这点，知道了是一种违法行为的时候那就不进行做出这种行为。当然，和聚众赌博罪的区别大家也可以了解一下。如果您有其他问题，欢迎咨询杭州张涛律师。