案情梗概

    上诉人北京XX技术有限公司（以下简称XX公司）因与被上诉人王某、北京XXXX2公司电子商务有限公司(以下简称XX2公司)买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2015)朝民(商)初字第42293号民事判决，向本院（即北京市第三中级人民法院，下同）提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人XX公司、原审被告XX2公司之共同委托诉讼代理人张家兴，被上诉人王某之委托诉讼代理人顾秋妍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    XX公司上诉请求：1.撒销一审判决，依法改判驳回王某的全部诉讼请求；2.诉讼费由王某承担。

    王某辩称：同意一审判决，不同意XX公司的上诉请求和理由。

    XX2公司述称，同意XX公司的上诉理由。

    王某于2015年8月向一审法院起诉请求：1.判令XX2公司、XX公司退还货款7180元；三倍赔偿21540元；承担公证费800元；赔偿误工费、交通费等2000元，并承担本案诉讼费。

    一审法院认定事实：2014年6月26日，王某在XX商站购买巴宝莉男包1个，XX价5200元；购买巴宝莉女包1个XX价1980元，共付款7180元，XX公司开具发票。

   2015年5月25日，北京市发展和改革委员会作出京发格处罚[2015]29号《行政处罚决定书》认定XX网站所载关于上述商品的价格宣传违反了《中华人民共和国价格法》第十四条第(四)项的规定，构成利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易的价格违法行为，北京市发展和改革委员会给予警告和罚款人民币5000元的行政处罚。

    北京市工商行政管理局开发区分局作出的京工商经开分处字（2015）第112号《行政处罚决定书》认定XX网站所载关于上述商品的宣传广告违反了《广告法》的有关规定，属于使用国家级、最佳等用语的行为。

    一审法院于2016年12月依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条第五十五条、《中华人民共和国广告法》(1994年施行)第七条之规定，判决：一、北京XX技术有限公司于判决生效之日起七日内向王某退还货款七千一百八十元，王某于判决生效之日起七日内向北京XX技术有限公司返还“巴宝莉男款黑色PVC斜挎邮差包3876181”一件和“巴宝莉女士巧克力色PVC迷你手提包3882027”一件(如不能返还按照购买价格折抵货款)；北京XX技术有限公司于判决生效之日起七日内向王某赔偿二万一千五百四十元；三、驳回王某其他的诉讼请求。

    本院二审期间，双方均未提交新证据。XX公司上诉称审法院将北京市工商行政管理局开发区分局作出的京工商经开分处字(2015)第112号《行政处罚决定书》作为判案依据是错误的，该处罚决定书中的商品编号分别为984951和984939，而本案中的商品编号为3876181和3882027，该处罚决定书与本案无关，经核查，商品编号984951对应的商品名称为“BURBERRY巴宝莉男款黑色PVC斜跨邮差包3876181"；商品编号984939应的商品名称为“BURBERRY巴宝莉女士巧克力色PVC迷你手提包3882027”。

    本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的一致。

    本院经审理认为，XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费588元，由北京XX技术有限公司负担。

    本判决为终审判决。[1]

    法理评析

    1.本案实则为网络购物合同纠纷，对双方之间合同关系确立与否应结合合同形式的有关法理进行判断。

    民商事合同于内在体现为双方当事人的意思表示之结合，而此种结合于外在则表示为合同的形式，合同的形式为意思表示之载体，也是判断当事人合同法律关系成立与否的重要依据。

    于古罗马法等早期的民事法律体系中，合同形式对于合同是否生效是决定性的，只有符合特定形式的合同才能产生其所预期的法律效果。不过随着商品经济之发展，交易便捷性与安全性并重的理念已逐渐被现代社会所接受。尤其是《联合国国际货物销售公约》、《国际商事合同通则》中，合同甚至不因其以何种形式而影响其成立或者是效力，合同的形式完全取决于当事人间的意思自治。

    我国《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”该法第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”由此可见，我国现行法律认为合同的具体表现形式为口头形式、书面形式和其他形式。同时，我国合同立法也借鉴了现代法治社会关于合同形式主要应由当事人自由选择的理念，确认了合同形式的选择原则应由当事人间自由协商确定，除非法律另有规定。同时，于合同的外在表现上，则以“不要式”为原则，“要式”为例外。我国《合同法》的有关规定既尊重了在社会主义市场经济体制下交易主体间的意思自治，又保障了国家公权力对经济生活的适度管控，体现了高超的立法技巧。

    本案中，王某与XX公司实际上成立了网络购物合同关系，网络购物合同不同于传统的纸质合同，属于电子商务合同，此类电子商务合同是以数据电文形式存在的。我国《合同法》明文规定传真、电子数据交换(EDI)、电子邮件等数据电文形式都属于合同的书面形式；同时又在该法第33 条中规定，当事人采用数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。XX商城此类的购物网站一般有3种常见支付方式供消费者选择：第一种是在线支付在线交货，第二种是在线支付离线交货，第三种是离线交货货到付款。本案中是第二种交易方式，消费者选择心仪的商品后点击确认合同并进入支付系统，网络购物合同成立。网络购物合同成立后，经营者有时将确认订单的网络购物合同发至消费者邮箱备查。因此，王某与XX公司之间虽然没有纸质的合同，但是仍然构成了买卖合同关系；该合同系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人双方应当受到该合同的约束。

    2.“知假买假”的职业打假人能否主张消费者的权利。

    我国现行的《消费者权益保护法》并未规定“知假买假”者能否以消费者身份得到保护，不过在该法的第二条则规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”但是本条的适用在实务中则仍然有争议。有观点认为，《消费者权益保护法》的第二条是对《消费者权益保护法》适用范围的调整，不是对消费者身份的定义，经营者不能以此条的规定否认购买者具有消费者的身份。同时，公民的消费目的/不属法律调整的范畴，任何公民只要从经营者处按零售价格购买了商品或接受服务，就是一种消费行为。有观点则针锋相对，认为诚实信用原则是民事法律行为的基本原则，它要求民事主体应当诚实守信，不得滥用权利规避法律，而消费者亦应受其约束，只有这样才能建立良好的市场秩序。如果不是以生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的，不属于本法所规定的消费者，不能依本法主张消费者的权益。[2]

    对此，笔者以为，第二种观点更有道理。在此种观点下，区分生活消费与生产消费的对于认定某项消费行为是否要受到《消费者权益保护法》的调整是很关键的。《消费者权益保护法》所规定的消费者，即包括个人，也包括法人或者其他组织。个人为生活消费而购买、使用商品或者接受服务的活动，其合法权益当然应当受到本法的保护。而为了生产经营而进行消费，即生产资料的消费，这种情形的消费，不属于本法规定的“消费者”的范畴，不适用于本法。生活消费与人们的日常生活息息相关，是人们维持或者改善其日常衣食住行等各方面的消费行为，在日常消费中，消费者本身并不是/市场主体，而经营者（卖方）则是市场主体，消费者较经营者而言处于相对弱势的地位，因而需要获得一定的法律特别保护。而就生产消费而言，它是为了生产消费而进行的，购买方是为了生产经营、是以营利性为目的进行消费的，生产消费更多的存在于法人或其他组织之中。本案中，王某虽然在媒体中有“职业打假人”之称，在打击假冒伪劣产品、向产品经营者索赔维权方面具有一定的社会知名度，即使王某在本案中的交易行为是其职业打假的延续，也很难证明此种“知假买假”的行为就属于为了生产经营、以营利性为目的进行的消费。王某本人现任和谐社区发展中心理事、王某热线消费者权益保护项目负责人、北京大海商务顾问有限公司总经理等职务，有着正当的职业，很难说王某是以“打假”为职业、以“知假买假”行为进行营利。况且，就自然人消费者而言，为生活消费为目的和以生产消费为目的的界限并不是那么明确，不意味着王某在正常的市场交易过程中就不能作为普通的消费者购买商品及维护其作为普通消费者的合法权益。本案法院的判决说理部分实际上也认可/第二种观点，即《消费者权益保护法》中的“消费者”应当是以生活为目的进行消费，以生产经营为目的的消费行为应当排除在外。但是经营者如果认为消费者是以生活目的以外进行消费的，应当对其主张加以举证。本案XX公司因为缺乏证据证明王某是以生活目的之外进行消费的，故而承担不当的法律后果。笔者认为北京市第三中级人民法院的裁判标准应当在今后的类似判决中加以推广：即《消费者权益保护法》第二条中规定的“消费者”应当是以日常生活为目的进行消费的自然人、法人或者是其他组织，以日常生活为目的之外进行消费的“消费者”不受本法调整。但是经营者应当对对方属于以日常生活为目的之外进行消费的主体进行举证，否则将承担不利的法律后果。

    值得注意的是，最高人民法院在《消费者权益保护法》的框架之外，对“知假买假”的行为制定了专门的司法解释。最高人民法院在其《关于审理食品药品纠纷案件适用法律问题的若干问题的规定》的第三条明确指出：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”结合本条文规定与上述分析应当认为，消费者“知假买假”的，如果其购买的是食品、药品的，经营者不得以消费者明知其购买的食品、药品是“假货”而依然购买加以抗辩；但是，如果消费者“知假买假”的对象是除食品、药品以外的其他商品的，经营者如主张该消费者是以日常生活为目的之外的目的进行消费、购买的，应当对该主张加以举证。法院对其举证之证明力应当结合自由心证加以判断，如果法院认为经营者所举的证据足以证明该消费者属于以日常生活为目的/之外的目的（即以生产为目的）进行消费的，则该消费行为不受《消费者权益保护法》的调整。反之，则即使事实上确实存在消费者“知假买假”的行为，经营者仍可能承担不利的法律后果。

    结　语

    本案双方当事人一个是名扬四海的“职业打假人”，另两个则是在广大人民群众中有相当知名度的电子商务公司，因此，该案在当时引发了相当的反响与讨论。本案涉及到最重要的两个法律问题就是电子商务合同成立与否的判断与“知假买假”者能否依《消费者权益保护法》主张消费者权利。

    对第一个问题，电子商务合同存在与数据电文形式之中，属于书面合同的一种，对于在线支付离线交货类的电子商务合同，消费者选择心仪的商品后点击确认合同并进入支付系统，网络购物合同即告成立。对第二个问题，消费者“知假买假”的，如果其购买的是食品、药品的，经营者不得以消费者明知其购买的食品、药品是“假货”而依然购买加以抗辩；但是，如果消费者“知假买假”的对象是除食品、药品以外的其他商品的，经营者如主张该消费者是以日常生活为目的之外的目的进行消费、购买的，应当对该主张加以举证。举证不能的，则即使事实上确实存在消费者“知假买假”的行为，经营者仍可能承担不利的法律后果。

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