根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第第二条第二款的规定，私募基金财产的投资包括股权投资和债权投资。但是，在进行贷款投资时，往往受限于“企业间不得进行借贷”的相关规定，而只能采取委托贷款、信托贷款等间接贷款投资方式。而2015年8月6日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号，以下简称《民间借贷司法解释》)。该规定首次在司法解释层面对企业间借贷行为的法律效力给予了肯定。这将对私募投资基金的贷款投资运作产生巨大影响。

    一、《民间借贷司法解释》实施之前私募投资基金的贷款投资方式

    在《民间借贷司法解释》实施之前，根据《贷款通则》、《中国人民银行关于对企业间借贷问题的答复》、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的借贷》、《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》等规定，私募投资基金对企业的直接贷款投资存在法律障碍，故一般采取下列方式进行间接贷款投资：

    第一，委托贷款。委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。2014年8月，证监会公布《私募投资基金监督管理暂行办法》，契约型私募基金迎来重大历史机遇。以发放委托贷款为主要投资方式的债权型私募基金搭上契约型基金的快车，发展势头迅猛。但是，2015年1月16日，中国银监会发布《商业银行委托贷款管理办法(征求意见稿)。《征求意见稿》第十一条第四款严禁以“筹集的他人资金”对外发放委托贷款。如果《征求意见稿》正式生效，大量私募投资基金将不能再采取发放委托贷款的方式进行间接贷款投资。

    第二，信托贷款。信托贷款是指受托人接受委托人的委托，将委托人存入的资金，按委托人或者信托计划中指定的对象、用途、期限、利率与金额发放贷款，并负责到期收回贷款本息的一项金融业务。私募基金可以认购单一信托计划受益权的方式发放信托贷款，但是，信托公司需要收取通道费，因此，这类贷款的成本较高。

    除上述方案之外，还可采取其他替代方案。常见的替代方案为明股实债。明股实债是指私募基金对融资方进行股权投资，融资方在融资期限届满后溢价回购。明股实债不需要具有贷款业务资格的通道方，但是融资方就溢价部分无法抵扣成本。同时，股权需要办理过户手续，面临缴纳所得税的风险。

    综上，上述私募投资基金的间接贷款投资或者导致融资成本的增加，或者将要面临法律的限制，因此，私募投资基金的贷款投资一直受到极大的阻碍。

    二、私募投资基金适用《民间借贷司法解释》进行直接贷款投资行为的可行性分析

    《民间借贷司法解释》实施之后，企业间借贷原则上有效，那么私募投资基金是否可以适用《民间借贷司法解释》，对企业进行直接贷款投资？

    从适用主体来看，私募投资基金原则上可以适用《民间借贷司法解释》，对企业进行直接贷款投资。

    《民间借贷司法解释》第一条规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。”该条规定明确了民间借贷司法解释的适用范围，从适用主体来看，经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，其贷款行为不适用《民间借贷司法解释》。那么，并非由金融监管部门批准设立的从事贷款业务的机构，其贷款行为是否适用该规定？从该条规定的表述来看，如果并非由金融监管部门批准设立的从事贷款业务的机构，在其贷款行为没有专门性立法特别规制的情况下，应可以适用该规定[1]。

    根据《私募投资基金监督管理暂行办法》，私募基金财产的投资包括债权投资，且私募投资基金的成立只需向基金业协会备案，因此，作为不需要由金融监管部门批准设立的可从事债权投资的机构，原则上应可以适用《民间借贷司法解释》，对企业进行直接贷款投资，但采取信托形式的契约制私募基金除外。具体来说，我国私募投资基金从设立方式来看，可以分为公司制、合伙制以及契约制三种类型。其中，公司型私募投资基金是指依照《公司法》设立公司，投资人通过购买基金份额成为公司股东，并拥有《公司法》所规定的一切股东权利的私募投资基金设立方式。合伙制私募投资基金是指依照《合伙企业法》设立有限合伙企业，投资人担任有限合伙人，以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的私募投资基金设立方式。因此，公司型私募投资基金和合伙制私募投资基金应可以适用《民间借贷司法解释》，对企业进行直接贷款投资。而契约制私募投资基金是指投资人通过签订基金合同将资金委托给基金管理人管理，并将资金交由基金托管人托管的形式。从实践来看，契约制私募投资基金的基金合同可以采取信托合同的形式。但是，采取信托合同的方式时，其发放的贷款为信托贷款，因信托公司为由银监会批准设立的从事贷款业务的非银行金融机构，故信托形式的私募投资基金的贷款行为不适用《民间借贷司法解释》。

    三、关于有效的借贷合同的认定

    在私募投资基金进行直接贷款投资时，需要注意的是，《民间借贷司法解释》对企业间借贷并未无限纵容，而是规定了有效的借款合同的认定准则。而私募投资基金向企业进行直接贷款投资，其借贷合同是否有效，根据这些认定准则，尚存在如下疑问：

    第一，私募投资基金向企业进行直接贷款投资，是一种“债权投资”，那么，以投资为目的的借贷合同，其借贷用途是否属于为“生产、经营需要”？其借贷合同又是否有效？

    根据《民间借贷司法解释》第十一条的规定，有效的借贷合同应是为生产、经营需要订立的民间借贷合同，简言之，借贷用途应为“生产、经营需要”。

    对此，笔者认为，首先，借贷用途应是指借款人借款的用途。如借款人借款的用途是用于“生产、经营需要”，则不论出借人的贷款目的是什么，都属于为生产、经营需要订立的借贷合同。

    其次，《民间借贷司法解释》并未将“出借方不以资金融通”为常业列为民间借贷合同有效的认定条件。2013年，最高人民法院前副院长***在《商事审判中的几个法律适用问题》中首次对企业间借贷的法律效力给予肯定，并提出了企业间有效的判断标准，包括“为生产经营需要”、“出借方不以资金融通为常业”、“不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形”三个方面。但其中，“出借方不以资金融通为常业”并未在《民间借贷司法解释》中列明。

    因此，私募投资基金向企业进行的直接贷款投资，如企业借款的用途是用于“生产、经营需要”，则除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，该借贷合同应为有效合同。

    第二，如私募投资基金出借的资金并非自有资金，则其向企业的直接贷款投资行为是否必然无效？

    《民间借贷司法解释》第十四条列举了四种导致借贷合同无效的行为，其中，第(一)项、第(二)项涉及非自有资金出借行为。根据该规定，非自有资金出借借贷合同无效的行为包括“套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的”、“以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的”两种情形。从该规定来看，私募投资基金以非自有资金向企业进行直接贷款投资，其行为并不必然无效。如私募投资基金套用其他金融机构资金出借给企业，则下列两种情形应当被认定有效：私募投资基金套用金融机构资金出借，借款人对此知情，出借人并未获取超高利益；私募投资基金套用金融机构资金出借，并获取超高利益，出借人对此不知情。

    至于何为“高利”？《民间借贷司法解释》并未明确，但根据第二十六条的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，该约定有效；年利率超过36%的部分绝对绝对无效。谨慎起见，私募投资基金套用金融机构资金出借，利率不宜超过年利率24%。

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