关于合同纠纷庭前准备，笔者已从合同解除、继续履行到合同撤销及变更、情势变更、合同无效，分别从不同角度为合同纠纷庭前准备工作提出思路。然而，关于合同纠纷远不止于此，因此，笔者通过本文，针对当下一个热点问题——合同不成立，从《合同法》中关于合同不成立的法律规定分析开始，再到合同不成立的本质，合同不成立与合同不生效、合同无效的区别，最后通过案例形式分析合同不成立纠纷，虽无法做到面面俱到，但是也为这类案件处理提供一定的思路。

一、合同不成立的法律规定分析

（一）《合同法》关于合同不成立的规定

1、合同成立原则性规定

首先，如果要明确什么合同不成立，那么先要知道什么情况下合同成立，这规定在《合同法》第二十五条：“承诺生效时合同成立。”也就是说，按照合同成立的要约与承诺的一般原理，承诺生效时合同成立，换句话说如果承诺没有生效，可以认为即是合同不成立。

2、书面形式合同成立与不成立

其次，根据《合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”大多数合同是会采取合同书形式订立的，这样的合同成立时间是双方当事人签字或者盖章则合同成立，那么如果有一方未签字或者盖章，合同是否成立呢？

根据《合同法》第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”《合同法》对合同书形式订立的条件放的比较宽，即便这样的合同要求是双方当事人签字或者盖章，如果没有签字或者盖章，按照第三十二条的规定合同并未成立，但是当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，一旦接受则不能再抗辩合同不成立。

3、信件、数据电文形式合同成立与不成立

根据《合同法》第三十三条：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”对于信件、数据电文等形式订立合同的形式，合同成立与否还可以根据签订确认书的情况判断，如果在合同成立之前有签订确认书，则双方均不能抗辩合同不成立。

（二）合同不成立的本质

1、法律规定合同不成立的本质

根据《合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”由此可知，合同不成立的本质就是这样一份合同根本不发生效力，对当事人没有约束力，当事人并不具备合同约定的权利义务，不涉及合同无效、履行、变更、解除的问题，当然，根据第八条规定“依法成立的合同，受法律保护”的反面也就是不成立的合同不受法律保护。

2、合同不成立的权利义务约定效力

从《合同法》第八条看，合同不成立的本质是合同其中约定的权利不受法律保护，义务也没有强制执行力。不成立合同中的权利人可以拒绝接受义务人的义务履行，这种拒绝不构成违约；当然，权利人也可以接受义务人的义务履行。

如果在合同不成立的情况下，权利人接受义务人的义务履行，则可以依照《合同法》第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”权利人收到的财产是合法财产，而不是不当得利，义务人不可以反悔，也不可以再以此抗辩合同不成立。权利人接受之后合同由不成立转化为已成立，权利人需要履行对待给付义务，如权利人不履行对待给付义务，义务人则可以提起强制履行之诉。

（三）合同不成立的典型

根据《合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”这一条是关于书面合同与合同成立的问题，也是合同不成立的典型——法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当然，并没有说采取口头订立合同无效，但是如果采取口头订立，则这样的合同不成立。

虽然，在《合同法》第三十六条中并未明确规定法律、行政法规规定或者当事人约定需要采用书面形式订立合同，而采取口头形式订立合同这样的合同不成立，但是从提到的“当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”来看，如果未采用书面形式，就是合同不成立，合同不成立的后果即合同其中约定的权利不受法律保护，义务也没有强制执行力。而对该不成立合同的补正即为权利义务的履行，一旦履行则合同即告成立并受法律保护。

二、合同不成立的后果及与其他概念的区别

（一）合同不成立的后果

1、合同不成立的责任

合同不成立的后果与合同不成立的本质有关系，即合同其中约定的权利不受法律保护，义务也没有强制执行力。根据《合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”及第五十七条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”这里提到的只有合同无效、被撤销或者终止，并未提到合同不成立的情况，也就是说在合同不成立的情况下，除了权利义务没有约束力，其他部分也一样没有约束力，包括独立存在的有关解决争议方法的条款，因而由合同不成立产生的责任也并非是违约责任，而是缔约过失责任。

根据《合同法》第四十二条有关缔约过失责任的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”合同不成立而引起的过错方的责任并非按照合同约定承担违约责任，而是这里缔约过失的损害赔偿责任。

2、庭前准备

在合同不成立的情况下，产生的是缔约过失责任，并且不能按照合同中关于违约责任的约定各自承担责任，体现在法院判决上就是会产生法官的自由裁量权，也就是酌定损害赔偿的数额，因此，在合同不成立的情况下，庭前证据材料的准备就显得尤为重要。

首先，是关于合同不成立这一事实的举证，按照《合同法》的规定，有合同成立的具体规定，也有关于书面形式合同成立的要件，同样，也有信件、数据电文形式合同成立的要件，如果应该采取书面形式订立的合同采取了口头形式，或者信件、数据电文形式合同成立之前并未签订确认书，就可以确定为合同不成立，认为合同成立的一方需要举证证明存在书面合同或者确认书等。

其次，如果已经明确合同不成立，需要证明该合同不成立的过错方，也就是说究竟是哪一方原因导致合同不成立，这些证据包括缔约过失责任中假借订立合同，恶意进行磋商；一方故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，或者有其他违背诚实信用原则的行为，当然也包括比较特殊的情形，例如：书面合同中一方签字、盖章后，另一方未签字、盖章，那么未签字、盖章就存在过错导致合同不成立，也应当由这一方承担缔约过失责任，这样的证据材料可以通过信函、通话录音的形式固定下来，过程性的证据对双方都很重要。

最后，明确过错方以后，究竟损失有多少就是重中之重。作为认为己方有损失的，必须举证证明因为合同没有成立给自己带来的损失内容，包括预期利益损失、占用资金期间的利息损失等等，只要与合同成立和因履行带来的利益有关，都可以作为证据证明损失，当然，所有证据在证明力上必须经得住质证，最终还是由法官通过自由裁量权平衡双方利益，确定损失数额。

（二）合同不成立与合同不生效

根据《合同法》四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”也就是说，一般的合同自成立时生效，而依法需要办理批准、登记、审批等手续的合同并未办理，则会导致合同不生效。合同不生效与合同不成立的区别在于发生的时间和后果：合同不生效发生在合同成立之后，只不过即便合同成立，但也因为未办理批准、登记、审批等手续而不生效，合同不成立与不生效在时间上有着明显差别。

另外，关于合同不生效的后果，不同于合同不成立，合同不成立则权利义务无须履行，但是一旦履行则合同成立。合同不生效则不存在因为履行而生效的情况，必须要办理相关手续，否则仍然是不生效。在合同不成立的后果上与合同无效类似，但也不完全相同，在这样的合同中存在违约条款，由于合同已经成立，只是不生效，因此不生效并不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，但是合同不生效产生的仍然是缔约过失责任，但可以按照合同约定的违约责任处理。

（三）合同不成立与合同无效

根据《合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”这些是关于合同无效的事由，与合同不成立并不相同，无效是因为实体原因，而不成立多是因为程序性的原因。合同无效存在于合同成立之后，但是合同效力存在问题。根据《合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”也就是说合同无效则权利义务不存在，双方均无履行合同约定的义务。

根据《合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”也就是说如果在合同无效的情形下，一方履行合同，另一方接受则构成不当得利，接受的一方负有返还义务。这样的规定与合同不成立不同，合同不成立的情况下，一方履行义务，另一方接受的不会构成不当得利，其收到的财产是合法财产，合同由不成立转化为已成立，另一方要履行对待给付义务；在合同无效的情况下则不存在因履行从无效变成有效的情况。根据《合同法》第五十七条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”无效合同的违约条款对双方都有约束力，违约方按照合同约定承担违约责任。

三、案例分析

（一）案情简介

甲计划收购乙企业的股权双方陆续就收购股权事宜进行了长期洽谈与沟通，签订了一系列的前期协议，最终，签订了一份正式的《股权转让协议》。协议签订以后，甲按约定向乙支付了定金，并着手按照协议约定安排尽职调查事宜。乙在收到定金后，要求加价，后甲乙多次沟通无果，乙提出拟单方解除《股权转让协议》，后向甲返还了定金。

甲认为双方签订的《股权转让协议》是双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，双方理应按照协议要求全面履行各自的合同义务，乙构成严重违约，因此甲诉至法院要求乙承担《股权转让协议》中约定的违约责任。

乙认为其在《股权转让协议》上签字后，甲将两份协议文本全部收走，理由是盖章要走公司的流程，至甲将定金汇入乙的账户时，协议文本均没有送达乙，也没有告知乙流程是否结束，后乙向甲索要合同文本，甲也没有交付，可以视为合同并未成立，因此乙并无合同约定的违约责任。

（二）法院裁判

1、争议焦点

法院认为本案的争议焦点在于合同是否成立，如果合同成立则乙需要承担的是违约责任；如果合同并未成立，其要承担的就是缔约过失责任。

2、法院观点

法院认为，根据《合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”在案件中，通过双方举证确定甲直到诉讼中才向乙出示盖有公章的合同原件，也就是说在此之前，包括甲支付定金和乙退还定金之时，甲一直未向乙送达盖章合同，而甲在乙签字的合同上盖章属于承诺行为，根据承诺生效时合同成立的原理，在甲尚未向乙送达盖章合同前，《股权转让协议》自然没有成立，在合同没有成立期间双方进行的资金往来，只能理解为双方相互间的要约行为。因此，由于《股权转让协议》未成立，乙应当承担的是缔约过失责任，结合甲实际损失在于乙占用资金期间的利息损失，因此法院酌定了乙向甲双倍赔偿利息损失。

（三）案件分析及法律适用

笔者认为，根据《合同法》第二章关于合同订立的所有问题需要整体解释看待，不能割裂各项法律规定，机械适用。尽管《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”同时，第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”结合本案事实即定金的交付、接受以及后续的履行行为等，足以说明在合同签订后，甲已经通过自己的积极行为履行了合同主要义务，得到了乙的接受，合同已经成立并生效，据此，乙要求加价、要求解除合同的纠纷是发生在合同履行过程中。

换句话说，本案的法律适用不仅是《合同法》第三十二条的规定，还有关于合同是否成立的《合同法》第三十七条，乙通过自己的行为表明对甲履行合同义务的接受，那么合同已经从不成立转化为成立，后续甲乙之间的行为就并非法院认定的“双方相互间的要约行为”，而是对合同的履行行为。一旦合同已经成立并履行，此时乙就无法再抗辩合同不成立，不能以此为理由不承担违约责任。与此同时，对乙收到的定金也不能认为构成不当得利，如果本案中乙没有退还定金，甲不可以主张乙不当得利返还，除非有其他情况，例如：合同无效、被撤销或者双方协商一致解除，或者因乙根本违约解除等情形，除此之外，甲不能主张返还。

因而，本案中的《股权转让协议》成立并生效，双方已经履行，因为乙不完全履行自己合同义务，导致的是合同无法继续履行，不论是双方协商一致解除合同或是因乙根本违约而解除合同，根据《合同法》五十七条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”在这一案件中并不存在缔约过失责任，而是乙需要按照合同约定承担的违约责任。因此，笔者认为本案法院依据缔约过失责任的认定欠妥，还是需要全面把握《合同法》关于合同不成立的规定，深入分析究竟是合同不成立还是其他情况，从而正确适用法律规定。

四、结语

关于合同不成立，笔者认为这是一个理论和实务中的研究热点，因为合同不成立的情形容易与合同无效、合同不生效相混淆，因此，必须明确其概念和发生时间，也包括因合同不成立所引起的法律后果，合同不成立的责任承担，区别于其他概念。另外，也就是在合同不成立的情况下，可以通过合同双方的行为从不成立转化为成立，这是与合同无效、合同不生效区别的情形，转化的过程性证据也成为这类案件的关键点。因此，本文从几个方面做一些提醒，并非面面俱到，但是通过经验的分享，也希望为大家在合同不成立纠纷的认定方面提供一些思路与帮助。