与我国零售业发展现状相契的知识产权法体系中的合法来源抗辩制度，是我国在立法上的创新，其制度设计也是比例原则在立法上的具体应用。立法目的既要体现鼓励创新保护知识产权和规范市场秩序的意旨，也要兼顾产业经济协调发展提出的要求。历经发展嬗变，沉淀为实证法体系中垂直领域的具体法规，其通过调整、规范市场经营主体行为的方式提升社会经济生活的效率和质量。相关法规有：《专利法》第70条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第25条、《商标法》第64条、《商标法实施条例》第79条、《著作权法》第53条。在司法实务中，在侵权之诉中，被告方依此主张合法来源抗辩的被告占相当比例，下文对知识产权案件适用合法来源抗辩法理路径做一浅析。

从过错责任归责的构成要件看合法来源抗辩

一个人的行为给他人造成损害，原则上是不须承担赔偿责任的，除非有正当的理由使他承担责任，这是《侵权责任法》兼顾行为自治和权益保障的表现。《侵权责任法》中的归责原则包括过错责任、无过错责任，过错推定是过错责任的特殊表现形式。一般侵权责任适用过错责任原则，无过错责任适用于法律明确规定的类型和场合。一般侵权责任的构成要件包括四个方面：行为、损害、因果关系、过错。行为不问其合法性，核心是其是否是加害行为，主要观察行为对权利受损的结果是否起到直接的、决定性的作用；损害须是可衡量、可救济的；因果关系，即行为符合规律地制造了结果。过错，即行为人的主观心理状态，对于损害结果的发生所抱持的心态，不同的心态对应不同的责任级属。

以《专利法》为例，第70条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品的，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。笔者认为，70条中的“不知道”不能直接和一般侵权责任构成四要件中的行为人的主观状态划等号，这里的“不知”仅为认知状态的外部显示，“不知”和“合法来源”的联合佐证，才能完整地证明行为人的主观状态是故意还是过失，对于损害结果的发生是积极追求还是放任无谓。被告方的“不知”对于原告方来说是一个新主张，举证原则要求谁主张谁举证。但是，“不知”是一个消极事实，在司法实践中，对于行为人的“不知”需要原告方进行证明。主张合法来源则需被告方举证。依《专利法》第70条主张合法来源，当事人须出具符合地域、行业交易习惯的销售数据、文书等，以证明其已尽合理注意义务。

再回到一般侵权责任的四个构成要件，主观过错属于证据法意义上的内界事实，内界事实很难直接证明，却可以通过间接途径加以证明。笔者认为，不知”的心理状态宣示和合法来源举证并举，此种证明路径，实为以间接方式证明主观心态，即通过合法来源的举证，证明行为人对损害行为的违法性质没有认识，更及其主观上并未积极追求损害结果的发生，以釜底抽薪的方式破坏侵权责任构成要件的完整性，从而排除侵权责任之赔偿损失之适用。排除赔偿损失之民事责任并不是排除所有侵权责任，并不意味着不用承担任何法律责任，即使合法来源抗辩成立，行为人仍需承担立即停止侵权行为等法律责任。

从知识产权、物权的对称性、相似性看合法来源抗辩

在民法的权利体系中，知识产权和物权是并而列之的两种权利。但是，在解析知识产权案件中合法来源抗辩适用的合理性时，更重视对两者的诸多相似性的比对，并以此作为将许诺销售者、销售者类比善意取得中善意第三人免除赔偿责任的法理依据。物权的权利主序列包括：所有权、用益物权、担保物权，知识产权的权利主序列同样涵盖这几种类型的权利。纯粹学理分析而言，专利权人、商标权人、著作权人拥有的初始意义上的权利是对世的、绝对的、具有排他性质的，与物权的特性一致。知识产权变动需要公示这一点也与物权相类似。知识产权是是权利的集合，而权利具有抽象性，某些情况下，知识产权的价值必须通过依附于一定载体转化才能实现，而其物化载体与物权法上的动产具有一定共性。假设将知识产权物化载体类比动产，因未经权利人许可的制造行为，在制造者和权利人之间产生侵权之债，这是一个民事法律关系，销售者作为第三人独立于其外。“不知”和“合法来源”举证证明其已善尽合理注意义务的情况下，应该免除其赔偿责任。物权法上善意取得制度设计、知识产权合法来源抗辩制度设计，在目的上具有共性：即为了保障商业交易的稳定性。同时类比不是照搬，不是一一对应、点对点的嵌套，这一点不能混淆。

知识产权案件中主张合法来源抗辩应注意的问题

如上文所述，《专利法》、《商标法》、《著作权法》中均有关于合法来源抗辩的条款，研读法条措词，会发现有显著区别。《专利法》第70条中相关表述为“能证明该产品合法来源的”，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第25条表述也是“合法来源”，《商标法》第64条相关表述为“能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的”，就形式来看，表述并不完全一致。另外，《著作权法》关于合法来源的规定和《专利法》、《商标法》截然不同，《著作权法》第53条复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

合法来源抗辩是否成立是争议的焦点。首先，合法来源抗辩成立有一个前提，即原告方对行为人“不知”的举证未受到认可。实务中的一个误区是，原告方以销售情况证据，如网店截图、宣传单等，或者以对行为人发出的律师函、警告函等举证，结果未得到法院支持。因为这些证据仅是对销售事实的记录，并不当然包含对所销售的商品、销售行为的价值判断。原告方的“不知”举证未受到认可，被告的合法来源举证符合证据的一般规则，两者相结合，合法来源抗辩才可能成立。以专利领域为例，不同地区、不同法院对合法来源举证的采信标准也不相同，有的法院将交易行为的合法合规视为合法来源，有的法院要求非常严格。比如，仅提供了付款凭据、买卖合同等销售文书是不够的，所有证据要能互相印证、形成完整的证据链，如果只出现买卖合同，而批次和货号对不上，则可能被认定合法来源抗辩不成立，仍需承担赔偿损失的侵权责任。《商标法》第64条要求证明合法来源的同时还需说明提供者，如此细节设计彰显了合法来源抗辩制度的重心，不但在于打击、惩戒侵权行为，也在于规范市场秩序。

文|刘烜

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