公司法定代表人或其他人员未经股东会（股东大会）或董事会决议，而擅自以公司名义对外担保，该公司担保的效力如何认定？

很多法院倾向于判定该担保合同有效。无论相对人是否善意，都让公司承担担保责任，使很多公司苦不堪言。

如下是常见的两种裁判观点：

1、根据《民法总则》第61条规定，法定代表人签订合同行为代表公司，法律后果归公司，因此公司担保也如此。

例如：在（2017）最高法民申2032号案中，最高法院认为，公司法并未规定公司不能对外提供担保，也未规定公司对外提供担保必须经公司股东会或董事会研究决定，即便公司章程对此有规定，郑志华的行为确实违反了公司章程的规定，也不影响该行为的对外效力，不能因此否定案涉保证合同的效力。

2、《公司法》第16条是管理性规范，而非效力性强制性规范，即使违反该规范，公司担保合同也属有效。否则，不利于保障交易安全和社会关系稳定。

例如：在最高法院公报案例（2012）民提字第156号中，最高法院认为，《公司法》第16条是管理性强制性规范，违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。另外，如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。

但是，最新裁判倾向有所变化，在最高人民法院民二庭第7次法官会议纪要中，法官会议意见为(参见《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要：追寻裁判背后的法理》一书）：

公司担保债权人在接受公司担保时，对董事会或股东（大）会决议负有必要形式审查义务，否则不构成表见代表中的善意相对人，该担保行为对公司不发生效力。

一、法官会议采纳的观点

判断未经公司机关决议而对外担保案件的效力，实质是判断公司法定代表人或其他人员越权代表（代理）对外实施担保的效力和效果归属。

《公司法》第16条规定，公司对外提供一般担保和关联担保，均应由公司机关依法定程序做决议。这实际上是在公司担保事项上，对法定代表人的代表权进行法定限制。

虽然《民法总则》第61条第3款规定，法定代表人以法人名义从事的活动，其法律后果由法人承担。但是该条与《公司法》第16条并不矛盾，因为《民法总则》第61条第3款不适用于法定代表人未经公司机关决议而对外签订担保合同的情形。

违反《公司法》第16条，应当引入《合同法》第50条关于表见代表的规定，并类推适用《合同法》第48条无权代理规则来判断。

换言之，根据法律一经公布即推定所有人明知及不知法律不免责的法理，公司担保债权人在接受公司担保时，对董事会或股东（大）会决议负有必要形式审查义务，否则不构成表见代表中的善意相对人，该担保行为对公司不发生效力。

二、法官意见具体阐释

1、公司对外担保的总体价值取向

《公司法》第16条立法目的在于，以股东会的资本民主和董事会的人头民主，来体现公司治理的集体决定功能，意在根本遏制公司决定的独裁，扭转肆意担保的混乱局面。

因为，实践中，公司控股股东和实际控制人操纵公司及法定代表人，通过巨额担保来掏空公司的案例很常见。

因此，司法必须贯彻立法目的，而且担保的无偿性决定担保债权人获得债务清偿无任何对价，但是公司其他债权人的债权却基于对待给付义务。

司法不能仅保护担保债权人，而忽视其他债权人利益。保护公司担保相对人交易安全的前提是，其主观上善意无过失。

2、对代表权的法定限制

审判实践中“代表人签字就是公司行为”等惯性思维，不宜再坚持，理由如下：

（1）该思维引用《民法总则》第61条，却忽略《合同法》第50条。《合同法》第50条和《公司法》第16条分别是《民法总则》第61条第2款和第3款的例外情形。

因此，不能将法定代表人越权行为无条件归责于公司。若相对人知道或应当知道，该越权行为不由公司承担。

（2）该思维运用管理性规范和效力性规范进行说理，不合理。管理性规范和效力性规范只是部分学者的观点，即便《合同法司法解释二》认同，但公司担保领域没有可操作的判断标准。

而且，也并不是全部法律规范都能这样两分，尤其是程序性规范。《公司法》第16条这样的程序性规范，不能简单套用效力性规范和管理性规范的二分标准。

（3）《公司法》第16条第1款，公司向其他企业投资或为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或股东会、股东大会决议。

其实，这并非意味着章程可以任意规定，相反对外担保要么股东会决议，要么董事会决议，是强制性的，这是法定义务。

（4）长期以来的裁判思维，强调对公司担保债权人的保护，而严重忽略对其他债权人和公司合法利益的保护，这可能在更大范围内损害交易安全。

近年来，各地法院倾向于判定违反公司法规定和公司章程的担保有效，这种偏重交易效率、追求司法便利的价值观，强化了市场主体滥权和机会主义心理。

（5）相对人在接受担保时对代表人代表权限的审查，基于法定义务，可简单要求担保人提供该公司同意担保的股东会或董事会决议，该注意义务成本不高。

相反，要求担保人公司来防范法定代表人未经公司决议擅自对外签字盖章，实务中不可能做到的。

3、相对人审查义务范围

相对人能够证明其在订立合同时，已经对公司提供或公开途径能查询到的，公司章程、董事会、股东（大）会决议等与担保相关文件进行了审查，且有关决议在形式上符合《公司法》第16条、104条、第121条等法律规定的，应认定尽到合理审查义务。

相对人仅有形式审查义务，公司若以相关董事会、股东（大）会决议具有可撤销、无效或不成立事由，以及担保金额超过章程规定的总额限制等形式审查不能发现的事由，主张担保行为无效的，法院不支持。

但是公司能够举证证明相对人在订立合同时，对前述情形知道或应当知道的除外。担保金额未超出章程部分对公司发生效力。

4、公司对外担保效力认定

违反《公司法》第16条以公司名义对外担保，但符合《合同法》第50条、第49条规定或公司事后追认的，应认定担保有效。反之，若不构成表见代表、表见代理或公司不追认的，认定该担保合同无效。