正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，即通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定的损害的方式来实现自己的防卫目的。在欧美国家中被称为正当防卫权，它是严格受到法律保护的，按照社会契约论的说法，违反法律的人不得要求法律的保护，正当防卫正是根据这一理念产生的，“法律不必向不正让步”，正当防卫应当被允许。

近代法律原则上是禁止私力救济的，但在危险相当急迫，来不及请求公力救济的时候，法律不能禁止自己的防卫行为，后来防卫权得到进一步加强，欧美国家起初的正当防卫权甚至认为只要是出于防卫的必要，杀死盗窃犯也是理所当然的权利。但随着社会发展，国家制度进一步完善，公民可通过公权力的力量来保护自己的权利。并且，只要为了保护自己的权利就可以实施任何行为也不不合理，于是在社会功利主义的立场上，对正当防卫应当予以一定的限制的观点逐渐得到认可，并且发展为超过必要性的防卫将不再是正当防卫，而是属于违法的过剩防卫，即防卫过当。（ [日] 西田典之 《日本刑法总论》[M] 北京 中国人民大学出版社 2007）

我国《刑法》第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

根据此法条，要想成立正当防卫要求满足以下要件：

1.有实际的不法侵害的存在，这是成立正当防卫的前提要件。不法侵害行为是指违反法律并具有社会危害性的行为，既包括具有严重危害性的犯罪行为，也包括一般的违法行为，但要求不法行为是客观存在的，如果实际上不存在不法侵害，行为人误以为存在不法侵害而实施防卫行为，则该行为不是正当防卫，属于假想防卫。对于假想防卫，如果主观上存在在过错，则从刑法上判断是否构成相关过失犯罪，如果刑法没有相关过失犯罪的规定，则属于意外事件。

2.不法侵害必须正在进行，这是指成立正当防卫的时间条件。它要求成立正当防卫必须正对正在进行中的不法侵害，即该侵害行为已经对法益造成了现实的紧迫性威胁或者损害。不法行为开始时间的认定：一般以不法侵害行为人开始着手实施侵害行为为开始，或者虽然还未着手但是已经具有现实的紧迫性为开始，例如犯罪分子已经埋好了炸药，虽然还没有引爆，但也属于不法侵害。不法侵害结束的时间的认定：一般以法益不再处于现实紧迫危险性之下之时不法侵害已结束，此处在财产犯罪中存在一个例外：即使侵害行为已经构成既遂的，但如果可以及时挽回损失的，可以认定不法侵害尚未结束，例如甲抢夺了乙的财物，然后逃跑，乙开车将甲撞伤后夺回财物（假定此处没有超过必要限度，比如甲轻伤），乙的行为仍构成正当防卫。

在不法侵害之前进行防卫的，属于事前防卫，不法侵害之后防卫的，属于事后防卫，它们都不是正当防卫。

3.具有防卫意识。这是主观条件，防卫意识包括防卫认识和防卫意志，前者指防卫者认识到不法侵害的存在，后者指防卫者是为了合法权益而进行的正当防卫行为。

此处理论界存在不同观点，有防卫意思必要说与防卫意识不要说，同时防卫意识必要说里还存在针对防卫认识和防卫意志的不同要求而产生的不同观点。目前主流观点和实践中一般采取防卫意识必要说，其中只要具备防卫认识即可，一般认为只要行为人认识到自己的行为是在与正在进行的不法侵害相对抗，即可认定具有防卫意识。本文重点研究时间条件，此处不过多讨论。

4.只能针对不法侵害人进行防卫，这是正当防卫的对象条件。正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，即通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定的损害的方式来实现自己的防卫目的，因此只有针对不法侵害人进行防卫，如果对第三人或者物进行防卫可能构成犯罪或紧急避险。

5.防卫限度条件，指的是正当防卫以为必须在必要的合理限度内进行，否则会构成防卫过当。这是一般正当防卫的要求，会根据第二十条第三款，对于特殊正当防卫不存在该限制，即对于涉及人身安全的暴力犯罪所进行的正当防卫，即使造成侵害人死亡结果，也不会构成防卫过当。

实践中，一般情形下判断一个人是否构成正当防卫即可参照上述成立要件进行判断，但是笔者在前不久看到聊城于欢案时，突然对时间条件和限度条件产生了一些疑问，接下来我们一一论述：

（一）时间条件中的对法益的现实紧迫性是否需要参考侵害方与受害方的力量差距？

举两个极端的例子：第一个是十个彪形大汉空手抢劫一个瘦弱青年，第二个是一个瘦弱青年拿着一把砍刀抢劫十个大汉。很显然，两个案例中对于受害人来说，虽然第一个案例中侵害人没有携带凶器，第二个案例侵害人携带凶器，但是第一个案例的危险性远远大于第二个，因为侵害人与受害人力量的差距已经不是一把砍刀能够抵消的，那么这种情况下什么时候才可以进行正当防卫呢？

先分析第二个案例，侵害人手持砍刀对十个彪形大汉进行抢劫，按照常规思路分析，只有当侵害人已经着手实施抢劫行为，对受害人的法益具有现实的紧迫性时，受害人才可以进行正当防卫，过早或者过晚都不成立正当防卫。这个思路没有问题，那么按照这个思路分析第一个案例，只有当侵害人即十个彪形大汉对受害人进行侵害时，受害人法益已经具有现实紧迫性才可以正当防卫，但是我们要看到受害人只有一个人，如果侵害人一开始采用一些不具有侵害性的手段降低受害人求救可能性，到开始实施不法侵害行为的时候，受害人还有防抗的余地吗？比如十个人先不动手，逐渐靠近受害人，受害人有了警觉意识，开始逃跑，然后被一两个人追上，但是这两个人就是挡着路不动手，等到其他人彻底包围在动手，那么在其他人追逐包围的过程中，是否具有现实紧迫性呢？被害人是否可以进行正当防卫呢？

第一个案例特殊就特殊在，一旦受害人被包围住，根据双方力量对比，他几乎没有逃脱的可能性，我们此时如果认为还不具有现实的紧迫性，那么就相当于认为被害人只有到了被完全包围，没有可能逃脱被侵犯的命运的时候才具有现实的紧迫性，但是到了那种情况，凭借被害人个人力量想防卫也防卫不了，被害人肯定要被抢劫，这时候就会产生一个问题，如果被害人已经免不了被侵害的命运，制定正当防卫制度的意义就不复存在了；如果认为被包围时具有现实的紧迫性，那受害人可以在一两个侵害人追上他、切断他逃跑路线的时候进行正当防卫，但是由于这两人尚未进行其他行为，如果此时进行正当防卫，难免会无形中扩大正当防卫的适用范围，使得正当防卫时间过于提前，因为我们知道，正当防卫不仅仅适用于针对自己的危害行为，也可以适用针对侵犯其他人合法权益的的危害行为，如果当事人可以进行正当防卫，那么假设此时路过一个行人，则这个行人在了解情况下也可以进行正当防卫的，同时，由于对方尚未表露犯罪的具体意图，此时会有无法判断对方是不是不想犯罪，想犯什么罪，是否严重侵害人身安全等等一系列问题。

有上述案例可以看出，判断是否具有紧迫性很显然需要考虑到双方力量差距，比如在第二个案例就不存在第一个案例中出现的各种问题，因为侵害人相对于受害人，双方力量差距不大或者被害人力量更强。而在第二个案例中，相对于侵害人，受害人力量相差太多，一旦被包围几乎不存在逃脱的可能性，此时就需要结合时间、地点等各种因素等进行双方力量对比，如果这是白天大庭广众之下，那么毫无疑问，侵害人实施具体侵害行为之前不存在紧迫性，不能进行正当防卫；但是如果是深夜或者廖无人烟的地方，在被两个人堵住逃跑路线的时候，就应当认定已经具有现实紧迫性，因为总不可能一群人深夜围追堵截一个人只为问个路吧？受害人此时应当可以进行正当防卫。但是假设在这种情况下，突然又来了一些群众，了解到事实情况后，帮助被害人离开，可见仅凭侵害人力量已不足控制在场所有人，于是双方力量差距发生了变化，现实紧迫性又消失了，被害人此时已不能进行正当防卫。

通过上述分析可以看出，现实紧迫性与双方力量差距是具有一定的关联的，所以我们在讨论正当防卫中的紧迫性时，应该结合具体案情，将当事人双方的力量对比也纳入考虑范围，而不能简简单单的根据构成要件内容认为只要侵害人尚未实施某种犯罪行为而直接断定不具备现实紧迫性。

（二）果犯罪行为逐渐升级，应当如何认定具有紧迫性？

这里讨论犯罪行为由轻到重变化，因为由重到轻直接以重行为认定即可，无需讨论。犯罪分子实施的犯罪行为的严重性在不断升级分为两种，一种是由无行为到有行为，还有一种是由轻行为到重行为，分析这两种情形，我们可以发现两种情形的认定是完全不一样的：

第一种情形下，如果一开始没有具体符合刑法构成要件的侵害行为，到有具体侵害行为然后严重程度逐渐加深，这个临界点判断起来很简单，但是对于受害人来说，要正当防卫可以，想适时进行正当防卫很难，难免法益会遭受一定的侵犯。比如一个男子拦住一女子对其口花花，然后开始挑逗、动手动脚，到这时候为止都不能被正当防卫的，因为这连违法都算不上，但是男子突然发现女的很美，想要实施猥亵行为，于是立马下手，对其实施了符合我国《刑法》构成要件的实行行为，此时女子虽可以进行正当防卫，但是法益已经遭受侵犯，这种法益被侵犯的形式在现实中还是比较多的，但是考虑到现实中很多人都只是口头占占便宜，正常情况下是不具有现实的紧迫性的，因而不可能允许被害人提前实施防卫行为。在这种情形下只能由当事人增强自我保护意识，毕竟法律不是万能的，当然，也许在将来可以通过科学的手段解决这一问题也未必不是不可能的。

重点讨论第二种情况，即由轻行为到重行为。举个简单的例子，张三和王五商量去“教训”一下李四，让他受点皮肉之苦，在教训过程中，张三下手越来越重，已将李四打成轻伤，李四觉得他们这是要打死自己，拼死一搏，结果失手将张三打死。这里涉及两个问题：一个是李四的行为是否构成正当防卫（先不考虑限度问题）；一个是李四的行为性质是属于防卫过当构成犯罪还是特殊防卫不构成犯罪。

第一个问题中在不考虑限度的情况下很显然属于正当防卫，因为正当防卫既包括防卫犯罪行为，也包括防卫一般的违法行为，所以李四针对正在对自己实施殴打行为的两个人进行防卫，符合正当防卫的成立要件。那么考虑第二个问题，此时李四的行为是否属于防卫过当呢？

由于该案例中侵害行为是连续的，所以会有观点认为当侵害人实施的侵害行为达到严重危害人生安全之前仅可一般正当防卫，而当达到严重危害人生安全之后，正当防卫限度条件解除，可进行特殊防卫。因为《刑法》处罚的是行为，在侵害人所实施的足以严重危害当事人人身安全之前，仅是一般伤害行为，因为仅仅是“教训”，达不到法律规定的可以对其进行特殊防卫的条件。但是也正是因为侵害行为是持续的，所以实践中是很难认定什么时候实施的侵害行为才算是足以严重危害当事人人身安全行为，因而在实践中往往是根据侵害结果进行判断，如果受害人是轻伤，那么之前只能是一般正当防卫，如果是重伤甚至死亡，那么之前可进行特殊防卫，但是由于各种原因，在实践中，即使受害人是重伤结果，但如果其防卫行为造成侵害人重伤死亡结果的，最后能够完全免除受害人刑事责任的情形极少，但是我们也不能否认，这至少是防卫过当，应当减轻或免除处罚。

（三）当在权益即将受到侵害时公权力能救济时不予救济时如何认定紧迫性？

在讨论这个问题之前，我们先研究正当防卫这个制度的设计理念。早在1791年法国的《刑法典》就第一次将正当防卫作为法律制度予以确立，这个制度设计之初就是国家给予个人合法权益的充分尊重，在权益受到侵害时，如果公权力不能及时给予救济，那么就必须给予个人以私力救济的权利。那么很显然，这个制度建立在一个公权力没有办法给予及时的救济的前提上，但是如果出现了公权力在有能力救济的情况下却没有给予相应的救济，那么此时该如何认定紧迫性的存在呢？

首先这种能救而不救的情形分为具体的两种形式，第一种是侵害方已经在实施符合刑法构成要件的实行行为，第二种是尚未实施符合刑法构成要件的行为或者实施了轻行为尚未实施重行为。在第一种情形下，如果侵害方已经在实施侵害行为了，那么如果公权力不救济，受害人当然可以实施正当防卫；那么在第二种情形下，如果侵害方尚未实施具体的侵害行为或者仅实施了轻行为尚未实施重行为，而公权力没有采取符合当时情境的救济行为，那么根据正当防卫的构成要件，很显然受害人不能进行正当防卫或者仅可以实施一般的正当防卫行为，因为受害人的法益没有受到紧迫性的威胁或者侵害程度只能进行一般正当防卫，否则会防卫过当。但是按照这样分析就会出现一个问题，即当受害人向公权力一方提出救济请求时，却没有得到符合情境下的救济，那么此时与公权力无法救济的情况理应没有区别，如果此时受害人的法益具有现实紧迫性或者已经被侵犯，那么受害人就可以进行正当防卫，这种情况下与第一种情况相同。

但是如果侵害人不实施或暂停实施侵害行为，就一定对受害人的法益不具有现实紧迫性吗？其实未必，先分析暂停实施侵害行为的情形。例如六娃被五个人堵住后骚扰侮辱，后一警察经过，对五人进行警告后便离开了，在警察警告过程中，五人皆停止实施侮辱行为，但是警察并没有帮助六娃离开，六娃出于恐慌想跟着警察一起离开但是受阻，警察也米有回应，那么在五人拦住不让他离开的时刻具有紧迫性吗？个人认为应当认定具有紧迫性：第一，在警察到来之前，六娃已经被五人实施了侮辱行为，他的合法权益已经遭到了侵犯；第二，警察的警告行为并没有对六娃的困境起到实质性的帮助作用，他没能够让六娃走出被堵住的困境，在他离开后，六娃依然被五人围住；第三，按照正常的逻辑发展，警察没有提供相应的救济，并且在受害人六娃想要跟随警察离开时警察没有回应，被五人堵住无法离开，那么就可以直接的认定六娃的合法权益即将遭到下一次的侵犯。法律制定正当防卫这个制度就是鼓励“正”没必要向“不正”让步，在这种情况下，如果认为不具有紧迫性，那么受害人只会在遭受下一次的侮辱后才能够进行防卫，维护自己的合法权益，那么完全达不到这个制度应有的意义；相反，如果这种情况下认定具有紧迫性，那么一方面可以有效保护受害人的合法权益，让受害人能够避免遭受下一次的侮辱，另一方面也可以鼓励人们勇敢的维护自己的权利，与“不正”进行斗争。当然在这种情况下防卫限度限于侵害方的侵害程度，对一般的侵害行为进行一般正当防卫，对严重危及人身安全的侵害行为可进行特殊正当防卫，超出限度的当然会构成防卫过当。

上述分析针对的是侵害人在公权力不予救济前已经实施了符合刑法构成要件的行为，在公权力不予救济时应当认定具有紧迫性。对于未实施符合构成要件的实行行为时，个人认为不宜认定具有紧迫性：第一，在公权力不予救济前，对方仅仅实施一般的骚然行为或者违纪行为，本身就不具有紧迫性；第二，既然先前不具有紧迫性，那么公权力也不可能预知到将来所发生的情形，不可能完全干涉人与人之间的纠纷；第三，如果认定具有紧迫性，那么就会无限扩大正当防卫的范围，无限提前正当防卫的起算时间，那么一点点小纠纷就会引发“正当防卫”，这不符合法的宗旨，也不利于社会的稳定。

综上，正当防卫时间条件中的紧迫性是需要结合具体案情全面分析的，我们需要考虑但不限于上述内容。针对每一个具体的案件，要判断是否构成正当防卫我们需要综合考量案件的所有情境，而不能仅以所谓的构成要件或者经验就下结论。