吕金
服务地区：辽宁
擅长：建筑工程、刑事案件、婚姻家庭、合同纠纷
吕金律师亲办案例
析排除非法证据中的几个问题
来源：吕金律师
发布时间：2019-03-19
浏览量:302
析排除非法证据中的几个问题
根据中央司法改革的决定，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年6月13日颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，总结了我国刑事司法的经验以及实务工作的客观所需，比较系统地初步建构了我国刑事证据规则体系，排除非法证据是其中的主要内容。笔者对司法实践中排除非法证据方面的以下几个问题加以简析：
一、关于被告人及其辩护人提供的线索和证据启动非法证据排除程序是否属于应当承担的证明责任问题
《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第六条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”对此人们有种种议论和理解，有人说这是让辩方负证明责任；有的说“谁主张谁举证”，被告方主张证据非法，就得负责证明；更有甚者，说“就应当实行证明责任倒置原则，这一规定就是这一原则的体现”；如此等等。笔者认为，这些理解和说法，都是值得商榷的。
这里的启动程序，让辩方提供线索和证据，不是证明责任的分担，更不是证明责任“倒置”,是辩方辩护的权利而不是责任。其理由：一是把证明责任转嫁到被告上是不现实的，也是无法实现的，因为诉讼正在进行多数被告人已失去人身自由，他没法取证证明，即使律师，其调查权的施行也困难重重。二是把证明责任转嫁到被告人一方，如果确实取证非法，并已造成严重后果，例如肢体已留下伤痕，如果被告人证明不了，找不出证据，是否非法取证的行为就不存在了吗？三是实行证明责任“倒置”，或“谁主张谁证明”,这是有悖于行使证明责任原理的，刑事案件的证明责任承担问题，按照证明责任理论，有别于民事诉讼，被告一方是永远不负证明责任的，案件所涉及事实证明责任是由控方承担的，这是世界各国的通例，更是司法从野蛮走向文明，从专横走向民主的诉讼规律。因此，我们不能随意适用证明责任倒置原则，立法规定，辩方提供线索和证据只能说是一个权利而不是责任。
二、关于检察机关在审查批捕和审查起诉中排除非法证据的问题
《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第三条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”这一规定体现了我国在非法证据排除上的中国特色。国外非法证据排除规则中的“排除”，指用非法的方法所采集到的证据不能够在刑事诉讼中用做指控犯罪嫌疑人、被告人的证据，即不能作为法院定罪的证据使用。这意味着国外非法证据排除规则主要是在法庭审理阶段进行的，通过审理结果影响侦查和起诉工作。即使在审前程序中对非法证据的排除，也是通过司法审查程序，由法官主持进行。而我国关于非法证据排除，凸现了中国司法体制的特点，人民检察院即是国家的法律监督机关，虽然专司公诉权，但它也履行着一定的司法机关的职责，兼有司法机关的性质，所以把检察机关也作为排除非法证据的主持者，赋予其在审查批捕和审查起诉中排除非法证据之职责。但是，检察机关如何主持，按照什么程序排除非法证据，以及排除非法证据所适用的排除模式，适用的法律文书等等，已经形成贯彻的“两个规定”的难题，对此最高人民检察院应当作出司法解释，制定执行细则，给予回答。
对于上述问题，笔者有如下看法：（1）关于检察机关主持排除非法证据的名称和模式，为了区别于法院的诉讼排除程序，即采用听证的方式方法，对非法证据进行排除，可取名为“听证排除”；（2）关于适用的程序，可以参照“两个规定”中所规定的法庭排除非法证据的程序进行，例如，启动程序也可交给被告人及其辩护人；由侦查机关负举证责任证明证据的合法性；证明方法也可由侦查机关提供讯问笔录、原始讯问的讯问过程录音录像或者其他证据，提请听证庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出席作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请听证庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。侦查机关当庭不能举证的，可以决定延期听证。经依法通知，讯问人员或者其他人员应当作证。（3）听证后的处理程序，可以使用“决定”,以裁决本证据是否属于非法证据。总之，检察机关主持的非法证据排除程序，同样坚持“公开、透明”原则，坚持控辩双方平等参与原则，针对被告人的供述的合法性问题进行质证、辩论，据实裁决。
三、关于“非法证据”的科学界定问题
何谓非法证据，世界各国的定义及排除范围的大小都是不一致的，它不仅涉及到“非法”手段的界定，还涉及到非法手段的严重程度，更关系到证据的内容与形式的关系的等等。
关于“非法”手段的界定，我国刑事诉讼法第四十三条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”这是一个非常广泛的界定，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第一条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”这里把非法手段限制在刑讯逼供、暴力、威胁等。该规定发布后，有观点认为非法手段范围缩小了。的确，看似如此，但笔者认为，非法手段全部列出实属困难，就刑讯逼供而言，变相刑讯逼供的作法形形色色，很难用列举的方法一一列出，基于此，该规定只列出了比较明显突出的三种（刑讯逼供、暴力、威胁），在其后又加上“等”字，其他的非法手段，可根据个案情况由检察官和法官自由裁量。不过，这种裁量必须掌握一个标准，区分两个界限，即以是否侵犯了公民的宪法所规定的基本权利为标准，认真区分与把握一般违法同严重违法的界限，以及瑕疵证据同非法证据的界限，不能施之过宽，也不能施之过窄。因为就非法证据排除规则，在人类历史上的产生与发展，其基本精神是围绕着人权保障的理念和精神而展开，来权衡违法取证的行为，以区分违法之程度，决定是否属于非法证据。
在区分证据瑕疵与非法证据的界限时，不能把一般违法行为所导致的形式不合法的证据也当成非法证据加以排除。例如，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第九条规定：“物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：（一）收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的；（二）收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人（单位）签名（盖章）的；（三）物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的；（四）物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。”这一规定就是要求必须区分瑕疵证据与非法证据的界限，有些形式不合法的证据，或者更一般的程序违法的证据，不一定都是非法证据。瑕疵证据可能采用退回补正的方法，或者要求办案人员作出合理解释，以消除瑕疵和疑问。当然，“对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据”。采用补正或退查的方法，解决瑕疵证据的问题，这符合我国当前的实际情况，因为我们还不能把一般的程序违法的证据，统统视为非法证据，全部排除。更重要的是，大部分瑕疵证据是由于证据形式不合法。“形式不合法的证据可能是缺乏形式要件，没有达到法律对证据的形式要求，形式上不合法的证据取证过程中并没有侵犯被取证人的权利。非法证据通过排除规则解决，形式不合法的证据应当通过证据的可采性解决”。它和非法证据的排除是两种性质完全不同的范畴，我们不能混淆适用。
根据中央司法改革的决定，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年6月13日颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，总结了我国刑事司法的经验以及实务工作的客观所需，比较系统地初步建构了我国刑事证据规则体系，排除非法证据是其中的主要内容。笔者对司法实践中排除非法证据方面的以下几个问题加以简析：
一、关于被告人及其辩护人提供的线索和证据启动非法证据排除程序是否属于应当承担的证明责任问题
《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第六条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”对此人们有种种议论和理解，有人说这是让辩方负证明责任；有的说“谁主张谁举证”，被告方主张证据非法，就得负责证明；更有甚者，说“就应当实行证明责任倒置原则，这一规定就是这一原则的体现”；如此等等。笔者认为，这些理解和说法，都是值得商榷的。
这里的启动程序，让辩方提供线索和证据，不是证明责任的分担，更不是证明责任“倒置”,是辩方辩护的权利而不是责任。其理由：一是把证明责任转嫁到被告上是不现实的，也是无法实现的，因为诉讼正在进行多数被告人已失去人身自由，他没法取证证明，即使律师，其调查权的施行也困难重重。二是把证明责任转嫁到被告人一方，如果确实取证非法，并已造成严重后果，例如肢体已留下伤痕，如果被告人证明不了，找不出证据，是否非法取证的行为就不存在了吗？三是实行证明责任“倒置”，或“谁主张谁证明”,这是有悖于行使证明责任原理的，刑事案件的证明责任承担问题，按照证明责任理论，有别于民事诉讼，被告一方是永远不负证明责任的，案件所涉及事实证明责任是由控方承担的，这是世界各国的通例，更是司法从野蛮走向文明，从专横走向民主的诉讼规律。因此，我们不能随意适用证明责任倒置原则，立法规定，辩方提供线索和证据只能说是一个权利而不是责任。
二、关于检察机关在审查批捕和审查起诉中排除非法证据的问题
《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第三条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”这一规定体现了我国在非法证据排除上的中国特色。国外非法证据排除规则中的“排除”，指用非法的方法所采集到的证据不能够在刑事诉讼中用做指控犯罪嫌疑人、被告人的证据，即不能作为法院定罪的证据使用。这意味着国外非法证据排除规则主要是在法庭审理阶段进行的，通过审理结果影响侦查和起诉工作。即使在审前程序中对非法证据的排除，也是通过司法审查程序，由法官主持进行。而我国关于非法证据排除，凸现了中国司法体制的特点，人民检察院即是国家的法律监督机关，虽然专司公诉权，但它也履行着一定的司法机关的职责，兼有司法机关的性质，所以把检察机关也作为排除非法证据的主持者，赋予其在审查批捕和审查起诉中排除非法证据之职责。但是，检察机关如何主持，按照什么程序排除非法证据，以及排除非法证据所适用的排除模式，适用的法律文书等等，已经形成贯彻的“两个规定”的难题，对此最高人民检察院应当作出司法解释，制定执行细则，给予回答。
对于上述问题，笔者有如下看法：（1）关于检察机关主持排除非法证据的名称和模式，为了区别于法院的诉讼排除程序，即采用听证的方式方法，对非法证据进行排除，可取名为“听证排除”；（2）关于适用的程序，可以参照“两个规定”中所规定的法庭排除非法证据的程序进行，例如，启动程序也可交给被告人及其辩护人；由侦查机关负举证责任证明证据的合法性；证明方法也可由侦查机关提供讯问笔录、原始讯问的讯问过程录音录像或者其他证据，提请听证庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出席作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请听证庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。侦查机关当庭不能举证的，可以决定延期听证。经依法通知，讯问人员或者其他人员应当作证。（3）听证后的处理程序，可以使用“决定”,以裁决本证据是否属于非法证据。总之，检察机关主持的非法证据排除程序，同样坚持“公开、透明”原则，坚持控辩双方平等参与原则，针对被告人的供述的合法性问题进行质证、辩论，据实裁决。
三、关于“非法证据”的科学界定问题
何谓非法证据，世界各国的定义及排除范围的大小都是不一致的，它不仅涉及到“非法”手段的界定，还涉及到非法手段的严重程度，更关系到证据的内容与形式的关系的等等。
关于“非法”手段的界定，我国刑事诉讼法第四十三条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”这是一个非常广泛的界定，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第一条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”这里把非法手段限制在刑讯逼供、暴力、威胁等。该规定发布后，有观点认为非法手段范围缩小了。的确，看似如此，但笔者认为，非法手段全部列出实属困难，就刑讯逼供而言，变相刑讯逼供的作法形形色色，很难用列举的方法一一列出，基于此，该规定只列出了比较明显突出的三种（刑讯逼供、暴力、威胁），在其后又加上“等”字，其他的非法手段，可根据个案情况由检察官和法官自由裁量。不过，这种裁量必须掌握一个标准，区分两个界限，即以是否侵犯了公民的宪法所规定的基本权利为标准，认真区分与把握一般违法同严重违法的界限，以及瑕疵证据同非法证据的界限，不能施之过宽，也不能施之过窄。因为就非法证据排除规则，在人类历史上的产生与发展，其基本精神是围绕着人权保障的理念和精神而展开，来权衡违法取证的行为，以区分违法之程度，决定是否属于非法证据。
在区分证据瑕疵与非法证据的界限时，不能把一般违法行为所导致的形式不合法的证据也当成非法证据加以排除。例如，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第九条规定：“物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：（一）收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的；（二）收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人（单位）签名（盖章）的；（三）物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的；（四）物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。”这一规定就是要求必须区分瑕疵证据与非法证据的界限，有些形式不合法的证据，或者更一般的程序违法的证据，不一定都是非法证据。瑕疵证据可能采用退回补正的方法，或者要求办案人员作出合理解释，以消除瑕疵和疑问。当然，“对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据”。采用补正或退查的方法，解决瑕疵证据的问题，这符合我国当前的实际情况，因为我们还不能把一般的程序违法的证据，统统视为非法证据，全部排除。更重要的是，大部分瑕疵证据是由于证据形式不合法。“形式不合法的证据可能是缺乏形式要件，没有达到法律对证据的形式要求，形式上不合法的证据取证过程中并没有侵犯被取证人的权利。非法证据通过排除规则解决，形式不合法的证据应当通过证据的可采性解决”。它和非法证据的排除是两种性质完全不同的范畴，我们不能混淆适用。
以上内容由吕金律师提供，若您案情紧急，找法网建议您致电吕金律师咨询。
LAWYER INFORMATION
律师信息
-
律师姓名：吕金
-
执业律所：北京市盈科(大连)律师事务所
-
职 务：高级合伙人律师
-
执业证号：12102201510391719
CONTACT ME
联系本人
-
服务地区：辽宁
-
咨询电话：150-4113-0159
-
地 址：大连市中山区港兴路6号富力中心35层