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  • 姓名 : 张涛
  • 职务 : 合伙人律师
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  • 证号 : 13101201410160992
  • 机构 : 上海君澜律师事务所
  • 地址 : 上海市浦东新区世纪大道1198号世纪汇广场一座7楼(地铁2、4、6、9号线世纪大道站7号口)
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关于城镇房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的调研报告
作者:张涛来源:找法网日期:2019年03月13日
  近年来,北京二手房市场快速发展,2011年成交量已超过一手房成交量,至2016年,北京二手房成交金额占到房屋总交易额的74%。据链家网统计,2017年底,北京链家公司二手房交易均价为59680元,反映出北京二手房买卖涉及金额之高,涉及群众的切身利益,故而一直是社会关注的热点。2010年至2017年,国家对于房地产交易进行调控,房地产新政不断出现,对二手房交易也产生显著影响 。
 
  随之,二手房交易市场也暴露出来一系列问题,如房价波动起伏,导致买卖一方极易受到利益驱使,在履行合同期间发生争议;在利益的驱动下,部分房屋中介机构违规操作,大量案件诉至法院。审判实践中,对于如何准确判定双方责任、合同能否继续履行等种种新问题不断出现,在审理此类纠纷中执法标准不尽统一,“同案不同判”现象频现。为解决实务中出现的上述问题,我庭将“二手房买卖合同纠纷案件中的疑难问题调研”作为重点调研课题,予以深入的调查研究。
 
  本次调研的重点是,城镇二手房买卖中的相关法律适用问题,在研究方法上,主要采用抽样调查、实例分析和文献研究方法。从2016、2017年两年三中院终审案件中,随机抽取200件为样本进行研究,分析不同类型二手房买卖纠纷案件所遇到的法律疑难问题,从审判实践出发,归纳提炼规则,同时,结合搜集研究相关法学研究的最新成果、文献,寻求二手房买卖纠纷案件疑难问题的解决方案。
 
一、近两年城镇房屋买卖合同纠纷二审案件的基本情况
 
  据统计,2014年我院审理二手房买卖合同类纠纷案件 506件,2015年442件,2016年464件,2017年698件。据上述数据可以看出,2014年至2016年三年间,案件数量并无较大变化,房价涨幅平稳,二手房买卖纠纷平缓。2017年案件量的增加则与2016、2017两年的新政出现有关,因房价变化,引发的争议增多。以下是具体数据分析:
 
  1.当事人:在我们抽样的200件案件 中,其中买受人起诉的占78%,出卖人提起反诉的占36%;出卖人作为原告起诉的占22%,其中买受人反诉的占43%。整体反诉比例达37.5%。整体反映出的情况是,买受人认为出卖人存在违约行为的占多数,这也可以看出在房价整体上涨趋势下,卖方可能存在违约的居多。中介参加诉讼的案件占39%,其中中介作为第三人的案件占34%,中介作为被告的案件占5%。
 
  2.诉讼请求
 
  履行与解除问题:48%的案件要求继续履行,其中买受人要求履行的占46%,出卖人要求继续履行的占2%。57%的案件要求解除合同,其中买受人要求解除的占25%,出卖人要求解除的占32%。
 
  违约金问题:73%的案件中有违约金的诉讼请求,其中,20%的案件中本诉和反诉均有违约金诉讼请求。
 
  从诉讼中主张违约金的种类来看,未具体列明违约金种类,仅单纯的表述为“违约金”、“合同违约金”的占72%;明确为逾期交房违约金占9.68%、逾期过户(办证、产权转移登记)违约金占8.6%、逾期迁出户口违约金占3.79%、逾期付款违约金占3.23%,其他违约金诉求包括协助办理注销网签手续、逾期缴税、逾期偿还贷款、逾期办理公积金贷款复核手续、逾期支付户口迁出保证金等,占2.69%。
 
  从主张违约金的方式来看,主张固定的违约金数额的占80.65%;按某一比例主张的占11.83%;分段主张,既有固定总数,又有按比例部分的占4.3%;固定每日违约金数额的占3.23%。
 
  诉讼请求中涉及中介的主要是:起诉要求解除房屋买卖合同的占1%,确认房屋买卖合同无效的占1%,要求中介返还服务费的占4%,要求中介(连带)赔偿损失的占2%,要求中介返还房屋产权证书、协助办理网签解除手续的占1%。
 
  15%的案件涉及网签争议,主要是出卖人拒绝按照双方之前签订合同约定的网签价格进行网签,其中要求办理网签的占4%,要求解除(注销)网签的占11%。
 
  4%的案件诉讼请求中有明确的税费诉求,另有5.5%的案件虽然在诉求中无税费承担诉求,但诉讼中涉及到税费争议问题。在诉讼请求中有明确的税费诉求的案件中,买受人垫付税费,请求法院判令出卖人偿还的占1%,要求一方协助办理缴税手续的占1.5%,要求按照合同约定分担税费的占1%。
 
  3、判决情况
 
  判决解除合同的占32%,又可分为以下三类:一是合同履行过程中存在一方或双方违约,双方均同意解除合同,判决解除同时对违约进行判定,约占判决解除合同案件的14%;二是法院认为达到法定解除条件的,约占判决解除合同案件的12%;三是法院认为达到双方约定的解除权行使条件,一方行使解除权解除合同,约占判决解除合同案件的6%。
 
  判决继续履行的占34%:履行的主要内容是过户、付款、交房及办理网签、缴税、贷款、物业交割等手续。其中,判决交付房屋的占18%,判决过户的占32%,判决给付付款的占27%,判决办理网签、缴税、贷款等手续的占5%,判决交接车位、物业等手续的占3%。
 
  判决中支持违约金的占67.5%,其中8.5%的案件按照违约金的主张全部支持,59%的案件判决对违约金进行了调整,全部为酌减。另25.5%的案件中当事人要求违约金的诉讼请求未得到支持。
 
  二、城镇房屋买卖合同纠纷案件的主要特点
 
  (一)经济利益驱动促使当事人欠缺信守承诺的履行意识。近年来,房屋市场价格总体呈现上升趋势,缺乏诚信意识当事人就会出现不严格履行合同约定义务的情况。还有的当事人滥用法律,常常以合同的瑕疵或者一些法律漏洞作为己方不履行合同的借口,请求确认合同无效或者要求撤销、解除合同,为己方的恶意违约寻求合法理由。
 
  (二)涉案标的数额巨大,当事人对立情绪增强。因“二手房”房屋买卖合同涉及资金高、往往是一辈人、一家人的所有积蓄加上银行贷款才可以勉强负担,诉讼所涉违约金及合同损失数额亦较大,涉诉双方出于切身利益考虑,对此类案件均慎之又慎,该类案件反诉率高也源于此,双方对立情绪突出,缓和可能性低。
 
  (三)合同外第三方的行为导致合同纠纷增多。
 
  1.中介机构的不规范行为导致合同纠纷。我国的房地产中介从业人员素质良莠不齐、有经纪机构存在超范围经营、甚至违法经营,在一定程度上损害了交易双方、甚至第三人的利益及正常的房地产中介市场的秩序。如中介机构为了急于促成交易,明知一方存在代理瑕疵的情形下依然促使双方签订买卖合同,为后续的履行纠纷埋下了隐患。
 
  2.行政机关的行政行为客观上导致合同无法在约定的时间内履行完毕造成合同纠纷。朝阳区房屋管理机关的预约过户制度导致一段时期内因预约过户排号时间过长导致双方无法在合同预设的期限内履行完毕,一方提出解约,进而成讼。
 
  (四)双方因避税产生的争议增多。二手房因标的大,税额高,买卖双方往往约定网签价格低于实际交易价格以规避税法,减少税收缴纳,但在履行过程中,部分出卖方“反悔”,拒绝按照合同约定的网签价格进行网签进而引发诉讼,在法院对于网签价格进行判定后同时将涉及“新增”税费的负担问题。该部分问题如何处理实践审理不一。
 
  (五)违约情形争议大。对于是否违约、是否有损失、损失大小均存在较大争议。尤其在是否违约以及违约损失程度方面,当事人往往主张的大相径庭。从房屋买卖合同整体反诉比例高的数据也能反映出双方的争议大。
 
  三、城镇房屋买卖合同纠纷案件的审理难点
 
  一是证据采信尺度难以把握。“二手房”交易流程繁复、周期较长,双方在签约后,对于具体履约的洽商通常不再正式,对履约状态的“留痕”意识也较为薄弱。案件审理中,当事人多提交录音光盘、微信截图、中介证人证言等证据来证明履约情况。但此类书证缺乏实名认证环节,而中介因与案件存在一定利益关系,实践中,这些证据的采信尺度把握不一。
 
  二是不确定因素多。二手房买卖包含买受人资格审核、出售房屋核验、解押、缴税过户、房屋交付等多个流程,涉及银行、公积金管理中心、税务系统等多个部门。而房屋权属是否转移、是否产生新的抵押或他项权利、买受人购房资质是否变化、付款能力是否具备等因素,均可直接影响判决的结果。但上述因素的不定性强、法院的可控性又较低,直接导致了此类案件审理难度增高。
 
  三是新问题、新情况频出,实践处理难。实践中,因房屋买卖合同签订及履行过程持续时间长、环节多,需要资金量相对大,故而问题多,尤其随着涉房各项政策的推进,新的问题不断涌现,各类新问题的处理思路不明确。有权解除合同的当事人继续履行合同,但尚未接受对方履行行为的,合同解除权是否消灭?涉及未成年人房屋买卖的,房屋买卖合同是否必须由双方监护人签字?只有一方监护人签字是否会直接导致合同无效?等问题在实践中均存在不同的认识。
 
  四是合同解除权约定随意,司法实践中应否予以一定限制,实践操作不一。以北京市建委提供的《北京市存量房屋买卖合同(经纪成交版)》合同样本为例,合同对于解除的约定较为笼统,逾期付款超过一定时间的,出卖人有权解除合同。而就逾期的金额、合同履行的程度均无更加详细的指引。如一方在轻微违约情况下,违约行为已达到双方约定的解除权行使条件,另一方行使解除权的,司法是否应对解除权之行使予以一定限制,实践中做法不一。
 
  五是违约金条款约定粗犷,司法实践中违约金调整标准不一。实践中,买卖双方对违约金的约定存在“一刀切”现象,即无论违约行为、无论违约程度,违约金标准“恒定”,从而导致实践中法院对违约金调整多。而在涉及违约金调整的案件中,存在一审酌减后二审再行酌减或二审再行酌情增加违约金的情况,两审法院就同一案件违约金酌定标准不一;存在相似案件违约金酌定金额差距较大的问题。
 
四、造成以上问题的原因分析
 
  一是立法较为原则,法官个人裁量权大,导致个案处理存在差异。由于法律条文难以涵盖房屋买卖合同关系的复杂性和多样性以及市场交易日新月异的变化,特别是在房地产市场活跃以来,该类纠纷呈爆发式增长,法官在适用法律过程中遭遇诸多新情况和新问题。对合同法、司法解释、高院规范的不同理解,导致实践中个案适用上的较大差异,从而影响了司法的严肃性、统一性和可预测性。
 
  二是审判理念不统一,导致案件处理结果不同。一些法官认为当事人的诉讼能力、缔约能力均存在一定局限性的情况下,侧重于公平优先,以实现民事法律行为结果公平,实质公平。而一些法官则从整个市场秩序角度考量,强调公平与效率二者并重,更倾向于严格适用合同约定,对于当事人意思自治的介入程度更少。表现在对显失公平的结果或过高的违约金约定,一些法官根据公平原则予以认定和调整,一些法官则尊重合同的约定,导致案件审理结果不一。两种审判理念表现在对合同是否继续履行的判定亦不同。
 
  三是与相关第三方沟通的不够顺畅,导致一些案件处理不一。房屋买卖合同签订到履行过程长、涉及主体多、履行行为需要各方配合多,尤其是在网签、房屋登记过户阶段需要与房屋主管部门衔接,关乎司法裁判能否顺利履行。实践中,是否判决网签、缴税、协助办理贷款、涉房屋新政的处理等均需要与房屋主管部门、银行、公积金管理中心等充分沟通,实践中对于解除网签应否判决、缴税义务人是否可通过司法裁判判定、是否可判决协助办理贷款等问题处理均存在不同做法。
 
  四是对中介及中介行为的定位不明确、房屋买卖合同和居间合同的人为“割裂”审理,导致中介公司的很多不规范行为未得到应有的规制。实践中对中介公司的中介义务的核定和定位不明确,导致中介义务的界定不同,从而影响案件处理结果。因居间服务合同纠纷与买卖合同纠纷分属不同案由,法院一般将两类案由分别处理,而房屋买卖合同因标的额大,当事人往往优先处理买卖合同,而对居间服务合同起诉少,一些中介的不规范行为在买卖合同中无法一并处理,也导致了中介很多不规范的行为未最终得到司法的处置。
 
五、处理房屋买卖合同纠纷应坚持的几个原则
 
  处理房屋买卖合同案件的总的要求是审判活动保障国家的基本方针、政策目的的实现,保障社会经济秩序稳定大局,与房地产基本政策的大局相结合,通过审判工作促进房地产交易市场的规范化、稳定化,促进买卖双方诚信交易,打击不诚信、中介不规范的行为。具体而言,房屋买卖合同审理应遵循以下基本原则:
 
  一是维护社会和经济秩序原则。房地产业是国民经济的重要组成部分,涉及百姓切身利益,房地产市场的不稳定势必会影响到社会运行。房屋买卖双方订立合同的初衷在于达成买卖交易,即一方获得不动产所有权,另一方相应获得房屋价款。依法成立的合同,当事人必须严格遵守,不得擅自变更或解除,不得随意违约。对于合同履行过程中的纠纷,法院应遵循促进交易的原则,从维护房地产市场的健康、稳定、有序发展的角度出发,尽量促成房屋买卖合同履行,督促违约方履行合同,促进资源效用最大化。
 
  二是促进诚信交易原则。通过审理案件,规范市场交易,引导社会公众遵守法律、诚信履约,在社会上营造诚实守信的交易氛围。从更长远角度来看,促进诚信交易为人们的行为提供最低底线,更能够成为人们内心的道德信念,有助于整个社会的良性运行。
 
  三是坚持合同严守原则。在审理房屋买卖纠纷案件时,应当尊重当事人的交易意图,最大限度地维护好当事人的意思自治,即在不违反法律法规强制性规定的前提下,严格按照当事人签订的合同约定,探求当事人订立合同的真实意思,这也是对民法总则自愿原则的贯彻。
 
  四是注重公平原则。对于一些仅依照合同约定来处理显失公平的个案,要严格适用法律,就各方的权利义务作出合理调整,做到房屋买卖交易各方利益平衡。具体而言,既要考量类案导向、行业发展和市场交易秩序的维护,也要充分考虑个案当事人对裁判结果的评价和感受。尤其在目前房地产交易市场趋于平稳,炒房者减少,而换房的情况增加的情形下,如何把握对违约金的调整值得进一步研究,一方面要对不诚信一方依法依约定给与一定的“惩罚”,另一方面也要防止因合同约定的违约金过高、“一刀切”,或对违约行为约定过苛,完全按照合同判决造成双方利益失衡;同时在当事人诉讼能力不足的情况下,也应考虑如何行使释明权、在司法中立和实质正义寻求平衡点。
 
  五是处理好房屋过户登记与物权转移的关系,民事合同与行政管理的关系。在探究房屋过户登记与物权变动的关系时,要基于房屋物权变动的不同原因进行区分对待,在实践中,既存在没有办理登记但已经发生物权变动的情形,也存在已经办理登记但物权变动无效的情形,房屋过户登记并不能与物权变动直接划上等号。
 
  关于不动产登记究竟是行政行为还是民事行为分歧问题。既不能否定不动产登记具有的不动产物权设立、变更、转让和消灭这一私法效力,也不应否认不动产登记在程序上具有的公法色彩。《物权法》实施前,不动产登记的法律性质在实践中曾长期被认为是行政主管部门代表人民政府对不动产权属的确认。《物权法》通过并实施后,不动产登记制度的价值在于对不动产物权的得丧变更进行公示。基于公众对公权力本身的信赖,由公权力机构承担不动产登记的职能,能够更好地保障登记记载内容的权威性与可靠性,从而更有利于保护交易安全。
 
六、房屋买卖合同的具体实践问题探讨
 
  城镇房屋买卖合同纠纷案件审理中的疑难法律问题可大致分为四类:一是合同履行的问题;二是合同解除的问题;三是违约金调整问题,四是因中介或第三方原因导致合同不能履行的处理。
 
  (一)合同履行阶段的问题
 
  1、涉及未成年人房屋买卖的效力认定在未成年人出卖房屋时,房屋买卖合同是否必须由双方监护人签字?只有一方监护人签字是否会直接导致合同无效?
 
这个问题涉及到未成年人的重大资产处置上,监护权的行使是否要双方监护人签字的问题。目前我们调研中发现有未成年人监护人以买卖合同仅有一位监护人签字,另一位监护人以不知情且不同意出售房屋为由,主张房屋买卖合同无效。
 
  根据《民法总则》第十九条、第二十条的规定,无民事行为能力人、限制民事行为能力人的民事活动可以由其法定代理人代理;第二十三条规定,无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。但并未明确规定,重大资产处置时,监护权的行使是否必须由两个监护人一并行使。就北京市住房和城乡建设委员会出台的《北京市房屋登记工作规范》中具体规定而言,亦未对一方监护人单独代未成年人申请房屋权属登记作出禁止性规定。
 
  因此,综合法律规定和目前北京市的规定来看,只有一方监护人签字不会直接导致合同无效。
 
  但重庆市、山东省、长沙市 的房屋登记办法中均规定监护人处分无民事行为能力或限制民事行为能力人的房屋,申请登记的,必须由监护人共同申请办理,因此,我们建议北京市建委也可完善相关规定,考虑要求双方监护人签字,一方面对未成年人利益的保护更进一步,另一方面,也从源头上杜绝此类纠纷。
 
  根据法律规定,除为被监护人的利益外,监护人不得处理被监护人的财产,如何判断是否为被监护人利益?如果不是为被监护人利益处置房产,法律后果如何?
 
关于是否为被监护人利益问题,目前调研中发现的问题有:一是买卖合同只有一方监护人签字,未签字方提出无证据证明房屋买卖系为被监护人利益;二是房屋价格下跌后,监护人主张该买卖合同损害了被监护人利益。
 
  那么,在房屋买卖合同中,是否对“为了被监护人利益”这一条件进行实质审查?我们认为:对“为了被监护人利益”这一条件,法院应结合出卖房屋的原因、必要性、钱款走向、第三人的善意与否等方面综合审查。如果房屋买卖合同系等价有偿交易,所约定的房屋交易价格并未低于当时市场价格,不存在双方恶意串通损害未成年人利益的情形,则不宜仅凭房屋价格下跌这一情形就认定损害限制行为能力人的利益。
 
  如果不是为被监护人利益处置房产,法律后果如何?
 
  这个问题涉及没有进入物权转移程度的合同,为了保护善意第三人的利益,能否认定合同有效?
 
  我们的答案是肯定的。对于合同效力问题,因第三人无法获知房产处置是否为被监护人利益,赋予其审查这一要素无疑超出普通市场交易人的能力范围,亦不利于被监护人资产的处置和流通。且从普通常识来看,监护人为被监护人利益系常识,如果任一理由导致合同无效,可能会导致监护人利用这一条款肆意主张合同无效,从而损害第三人利益,导致市场不稳定,不利于良好市场秩序的形成。因此,我们认为,不管是否为被监护人利益,均不影响合同效力。
 
  但对于合同的后续履行存在不同观点:一种是合同有效,但涉及是否继续履行的问题。如果非为了被监护人利益,则合同不宜继续履行,监护人应向买受人承担违约责任;一种是合同有效,在合同本身不存在继续履行障碍的情况下,继续履行合同,至于监护权行使不当的问题,系监护权内部问题,可在监护权范围内予以解决,不在房屋买卖合同纠纷中予以处理。
 
  关于合同是否继续履行,我们认为监护人属于内部关系,除非有其他无效事由,否则这一情况不能导致合同无效,合同以继续履行为宜,监护权问题应当在监护关系项下内部解决。
 
  程序问题。
 
  被监护人作为案件的当事人,监护人作为其法定代理人,但如果监护人之间出现分歧,如何处理? 这是我们需要进一步思考的问题。
 
  2.当事人以签订房屋买卖合同作为民间借贷合同的担保,双方已经办理房屋所有权转移登记,借款人以不存在真实的买卖合同关系为由,主张合同无效并请求返还房屋的处理?
 
  《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定:“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”最高院关于民间借贷中房屋尚未办理所有权转移登记的处理已有规定,但对于已经转移登记的房屋,借款人以不存在真实的买卖合同为由,主张合同无效并请求返还房屋的,尚未有明确的规定。对此,我们认为有两种路径选择:一是因房屋买卖并非双方真实意思表示,合同未成立,将房屋过户回原所有权人,双方之间的债权债务以民间借贷关系予以处理;另一种是因房屋已经过户,且过户后的房屋之上可能又设立有新的物权,直接将房屋回转过户对社会交易影响较大,故而处理上以维护市场稳定,在民间借贷的基础上返还价值差额为原则。
 
  在该两种选择路径中,我们倾向于第二种,即直接对于房屋和债务进行清算,向当事人释明变更诉讼请求为返还借款本息与房屋过户登记时房屋价值的差额。
 
  3.夫妻一方以未经另一方同意为由主张房屋买卖合同无效的处理?
 
  《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》第六条规定,夫妻一方以在缔约时对房屋没有所有权或者处分权为由主张房屋买卖合同无效的,人民法院不予支持。涉案房屋已经交付但尚未办理过户登记,不符合《物权法》第106条第1款规定的善意取得构成要件,买卖合同构成法律上的履行不能,买受人要求继续履行的,法院应当释明买受人可以主张解除合同。房屋买卖合同解除的,善意买受人有权要求出卖人承担包括赔偿房屋差价损失在内的违约责任。
 
  北京高院对于夫妻一方在缔约时未经另一方同意的,买卖合同构成法律上的履行不能已有明确规定,但我们在调研中发现,在涉及到相关出卖人主张买卖合同未经另一共有权人同意的案件中,通过当事人的举证,包括微信、电话记录,录音文件以及当事人之间的交流、中介证言,基本能够判断,在合同签订时,另一共有权人是知道且同意的。在这种情况下,我们认为合同宜继续履行。如在某买卖合同纠纷中,夫妻一方虽未签署同意出售书,但在“存量房房源核验申请表”上有其夫的签字,结合中介出庭证明在签订合同当日,中介公司员工通知其夫来谈房屋买卖事宜,其夫表示和其妻谈就行,其妻在合同磋商过程中曾出示其夫的身份证原件、诉争房屋的房产证原件和其夫给其出具的授权委托书(其夫否认其中签名的真实性)。又如在某案中,夫妻双方一直居住在涉诉(拟出卖)房屋内,从合同签订至该案起诉有多半年之久,法院认定出卖房屋系关于处分家庭财产的重大处理决定,双方系夫妻关系,对于其妻出卖房屋一事,其夫应当对此知情,从而认定买卖合同经共有权人同意。
 
  因此,我们认为:夫妻一方以未经另一方同意为由主张房屋买卖合同无效的,法院不予支持。涉案房屋已经交付但尚未办理过户登记,不符合善意取得构成要件的,法院应当释明买受人可以主张解除合同。但符合以下情形之一的,人民法院可以判决合同继续履行:
 
  (一)夫妻另一方追认买卖合同的;
 
  (二)买受人举证证明夫妻另一方知道而未表示反对的;
 
  (三)买受人已经按照合同约定支付价款,并占有使用房屋,夫妻另一方未在合理期间提出异议的;
 
  (四)有其他情形,可以认定买受人属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第十七条规定的“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的”。
 
  在实践中,存在房屋市场价格大幅上涨后,出卖人一方以未经共有权人同意为由拒绝履行合同,在这类案件中,应注意保护合同相对方的合法权益,维护诚信交易一方,认定共有权人是否同意转让房屋方面,一般结合微信、电话记录,录音文件以及当事人之间的交流、中介证言等其他证据一并考量。
 
  4、当事人在合同中约定税费负担的效力?司法判决如何表述?
 
  我国法律、法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人,但是并未禁止纳税人义务人与合同相对人约定由合同相对人或者第三人缴纳税款。税法对于税种、税率、税额的规定是强制性的,而对于实际由谁缴纳税款并未作出强制性或禁止性规定。因此,当事人在合同中约定由纳税人义务人以外的人承担转让税费缴纳并不违反税收管理方面的法律法规的规定,属合法有效协议。
 
  一种观点认为:当事人就有相关税费由买受人承担的约定,是在不改变纳税义务人的前提下,约定出卖人负有的纳税义务由买受人承担,买受人基于该协议履行纳税义务,性质上属于第三人代为履行,产生了相当于自己履行的效果。当然,在买受人怠于履行约定的代为纳税的义务时,根据合同相对性原理,鉴于房屋买卖合同不能对抗税务征收部门,税务征收部门只能向出卖人催缴,而不能要求买受人代缴。还要看到,尽管合同约定由买受人负担相关税费,但对于何时缴纳何种税费及缴纳多少税费,则没有约定,也不可能确定。在税务主管部门没有确定税费种类及额度,出卖人也没有实际缴纳相关税费的情况下,出卖人要求买受人支付相关税费的诉讼请求缺乏事实依据,应不予支持。当然,为省却未来的不必要的麻烦,可在本院认为部分写明:出卖人如根据有关规定缴纳了相关税费的,则可根据合同的有关约定向买受人求偿。
 
  另一种观点认为:在房屋买卖合同中,缴税义务人是法定的,但当事人可通过合同约定税费代缴纳主体,既尊重了当事人的意思自治,也不违反国家税收管理政策。法院在判决税费缴纳时,有约定从约定,无约定则依据税法规定。表述上建议表述为:买受人代出卖人缴纳税费,也有观点认为表述上应按照既有常规表述为税费由×负担,但应注明该负担不影响国家有权机关根据税法向相关缴税义务人的追缴。
 
  第三种观点认为应参考担保法关于保证人追偿的相关规定 ,缴税义务人缴纳税款后,可根据税费相关单据向约定承担税费的一方追偿。
 
我们倾向于第二种观点。
 
  5.因税费负担争议如何处理?
 
  在房屋买卖交易过程中,绝大多数合同约定买受人承担房屋交易过程中产生的所有税费,在合同签订时,双方(尤其是买受人)对于税费是有一定预判的,但因房屋买卖交易是个长期且存在一定不确定因素的交易过程,当事人在合同履行过程中对各种情况下新增加的税费的负担易产生争议,从而导致纠纷,具体争议有以下几种:
 
  一是双方在签订合同时约定低价网签,在提交登记机关的房屋买卖合同中虚构交易价格,登记机关按照真实价格核算或者追缴税费,导致交易税费“增加”;
 
  二是双方订立合同的基础是房屋符合某种减税条件,如“满五唯一” ,而在实际履行过程中,房屋并未符合以上约定,导致税费增加;
 
  三是因“房屋新政”导致税费增加的。
 
  因“房屋新政”问题导致的税费增加已有高院的相关规范性意见,在此我们不再赘述。这里主要讨论前两种情况。
 
  对于第一种情况,当事人在合同中约定的内容一般为:甲方出售给乙方标的房屋交易总价款为600万元,包含标的房屋配套设施折价款140万元,因此,甲方出售该房屋的合同价格为460万元,甲乙双方自愿按照合同价格进行纳税登记及权属转移。在交易中所产生的全部税费由乙方承担,并直接向主管机关缴纳。
 
  一种观点认为:当事人在提交登记机关的房屋买卖合同中虚构交易价格,登记机关按照真实价格核算或者追缴税费,导致交易税费增加,对增加部分税费的负担当事人不能协商一致的,一般由当事人按照法律规定负担。合同虽然约定税费由买受人承担,但合同在纳税登记部分约定了以“低价”进行网签,因此,买受人真实意思表示应为在低价网签的基础上,同意承担全部税费。而在以真实交易价格核算税费时,已经超出买受人订立合同时的真实意思,因此,超出部分的税费视为双方未约定,应按照法律规定负担。另一种观点认为因税费负担不能达成一致,合同应解除。第三种观点认为,合同约定税费由买受人承担,则增加部分税费应由买受人承担。
 
我们倾向于认为如果“新增”税费额度较大,远远超出双方签订合同时的预期,且双方均不同意负担的,以解除合同为宜;在“新增”税费额度尚可,当事人可继续履行的,“新增”部分税费应由当事人按照法律规定负担。
 
  对于第二种情况,一方当事人(多数是出卖方)往往在合同中承诺房屋性质,因此,如果因未达到一定条件导致税费增加的,应由未实现承诺方承担相应的新增税费。
 
  6、裁判文书能否判决协助办理网签?
 
  调研中,我们发现对于裁判文书能否判决协助办理网签存在不同做法,常见做法是支持当事人的诉讼请求,直接判决协助办理网签;也有法官认为协助办理网签具有人身属性,不具有可执行性,因此在判决合同继续履行的情况下,不支持当事人要求协助办理网签的诉讼请求。
 
  我们认为:
 
  一、是否能够判决协助办理网签,应区分网签合同之性质。如双方从未签订正式的买卖合同,直接将网签作为买卖合同,则法院不应强制一方缔约,因而不能判决网签。如双方在先签订有房屋买卖合同,网签合同仅是依据双方在先签订的买卖合同的约定的履行行为,则可判决协助办理网签。从可执行性来讲,我们通过咨询朝阳区房屋过户交易大厅,其答复称,如果法院判决一方协助另一方网签,而义务人拒不履行义务,法院可以强制执行的方式办理网签,无需义务人本人到场,因此,从可执行性来讲,裁判文书可以判决协助办理网签。
 
  二、如果裁判文书已判决过户事宜,则可不再对网签事宜单独下判。
 
实践中,有法官认为若诉讼中当事人要求办理过户,则再判决网签已无意义,故而应直接判决房屋买卖合同中支付价款部分和过户部分。对此,我们通过咨询市住建委市场部,相关工作人员答复称住建委总的原则上尊重法院判决,并认为如果判决已就过户等问题进行了处理,则网签意义不大。
 
  因此,我们倾向于认为如果判决已涉及过户问题,则不再判决网签事宜。但应注意对购房人购房资质的审查以及告知买受人申请对房屋采取保全措施。
 
  7、当事人约定以办理房屋担保贷款作为付款方式的,出卖人拒绝配合办理担保贷款,裁判文书能否判决协助办理贷款?房屋买卖合同如何处理?
 
  调研中,我们发现有裁判文书判决一方协助另一方办理贷款,我们咨询北京市住房公积金管理中心,其答复称,法院可依照贷款银行要求带齐相关材料到其网点办理,但是否批贷,需看各网点的操作。但从北京二手房住房公积金贷款申请所需材料清单来看,包括卖方房屋产权证原件、卖方资金账户等,执行中取得可能存在一定困难。尤其对于卖方收款账户,不宜强制指定,判决协助办理贷款不具有可执行性。
 
  因此,我们认为,裁判文书不宜直接判决协助办理贷款。
 
  房屋买卖合同可按照如下原则处理:当事人约定以办理房屋担保贷款作为付款方式的,出卖人拒绝配合办理担保贷款,买受人符合下列条件之一的, 可以支持其继续履行合同的诉讼请求:
 
  (一)已经依约付清购房款,或者同意在合理期限内一次性付清全部购房款且有充分证据证明其有履行能力的;
 
  (二)同意代为清偿债务以消灭房屋上的抵押权,并且同意在合理期限内一次性付清购房款且有充分证据证明其有履行能力的;
 
  (三)已经取得银行批贷函或贷款承诺函 ,且诉讼中经法院书面征询意见或询问,贷款银行书面表示同意按照承诺函或批贷函发放贷款的。”
 
除上述情形外,一般应当依照合同法第一百一十条第一项关于合同事实上不能履行的规定,对买受人继续履行合同的诉讼请求不予支持。
 
  8、当事人把继续履行作为一项单独诉讼请求,且在其后列举了具体履行内容时,判决中是否将继续履行作为单独一个判项?
 
  一种观点认为继续履行不具有具体执行内容,可在本院认为部分进行表述,判项中不宜再单列。另一种观点认为,单列一个判项虽不甚合理,但因继续履行系当事人一项诉讼请求,因此在判项中宜进行表述,建议表述为“继续履行,出卖人协助买受人办理……”。
 
  我们同意第二种观点。
 
  9、当事人要求解除网签是否应支持?判项应如何表述?
 
  调研中,我们发现,当事人要求解除网签的诉讼请求有四种:1.要求买受人、中介协助撤销网签;2.要求买受人协助撤销网签;3.要求中介办理网签注销手续;4.要求解除网签合同。判决的判项存在三种判决:1.判决买受人、中介协助办理撤销网签;2.判决买受人协助办理撤销网签;3.判决解除网签合同。
 
  经咨询朝阳区网签中心,该部门答复称,涉及纠纷的房屋买卖合同,解除网签操作流程如下:1.若法院判决解除房屋买卖合同(包括网签合同),则可由出卖人持生效判决直接申请解除网签;2.若判项为A协助B办理解除网签手续,则必须由双方当事人一同办理解除网签,若一方拒不配合,则需有法院强制执行方可解除网签。同时在执行中,存在法院判决主文中表述为“解除A与B于×年×月×日签订的房屋买卖合同”,但该买卖合同系双方签订的书面买卖合同,与网签合同签订的日期不一致,网签中心在这种情况下不予解除网签。
 
  综合以上情况,我们建议在涉及当事人要求解除网签的案件中,释明当事人明确诉讼请求为:解除双方网签合同,且判项中宜明确将书面合同和网签合同一并解除即可。
 
  10、买受人起诉请求出卖人迁出户籍的处理?
 
  我们认为,买受人起诉请求出卖人迁出户籍不属于民事案件的受理范围。但迁移户口确系一项合同义务,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。出卖人迁出户籍对房屋买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响,买受人因出卖人拒不迁出户籍主张解除合同并赔偿损失的,应予支持。户口迁出时限尚不明确的,该项违约金不宜直接固定,宜分段支持。
 
  11、房屋中介出具的证明或房屋中介的工作人员的证言 可否单独作为认定出卖人或买受人违约的依据?
 
  在房屋买卖合同纠纷中,因为涉及合同履行行为复杂、持续时间长,履行中需要双方的密切配合,中介一般深度参与其中,因此,对房屋买卖双方履行合同义务情况比较清楚,在查明案件事实方面有一定重要性。但不排除有些中介及其工作人员为了自己的利益而与房地产买卖合同的一方当事人串通,做出与事实相违背的证明、证言,实践中就存在中介证言在一二审中不一致的情况,这种情况下,法院对中介证言均不采纳。
 
  基于此,我们认为对中介的证明以及中介工作人员的证言的证明力应结合其他证据进行综合判断,在没有其他证据佐证的情况下,不宜单独作为认定房屋出卖人或房屋买受人违约的依据。而且从证据法上来讲,证言也不能单独作为认定事实的依据。
 
  (二)关于合同解除
 
  通过调研我们发现,关于合同解除的判定,在约定解除的情况下,存在判定约定解除条件是否成就,是否支持一方解除合同的诉讼请求的裁判标准不一。实践中,存在法官较为严格适用约定解除条件,即一方违约已经达到合同约定解除权行使条件,一方提出解除合同的,法院予以支持;同时相当部分案件中,一方的违约行为虽然达到约定解除权行使条件,但其违约行为并不严重,且有积极履行意愿,也具备履行条件的,继续履行更符合双方利益的情况下,法院往往不支持合同解除的主张,裁判继续履行。但该类判决一般回避解除权行使条件是否符合约定等,以一方履行行为不属于重大违约或根本违约,且已积极表示要求继续履行,对于另一方主张之解除合同的诉讼请求不予支持。该种判决是否合理?如何判定合同是否应予解除,是本部分着重解决的问题。
 
  12、如果双方在合同中约定了解除权行使条件,该条件成就,一方行使解除权要求解除合同的处理原则是什么?
 
  首先判断约定条款是否明确。合同约定解除条件与合同关系的稳定性密切相关,与合同各方当事人的利益紧密相连。约定具体明确是一个事实标准,如果当事人对解除合同的条件约定不明,可能出现的情况是,一方认为约定解除的条件已经成就,而另一方认为约定解除的条件没有成就,当诉诸法院时,法官也只能通过对约定解除条件的文意解释来确定条件是否明确。如果通过文意解释,无法判断合同约定解除的具体条件,则意味着合同解除约定不明。一般认为,约定不明视为没有约定,此种情况下,约定解除条款不再适用,合同能否解除准用法定解除之判断标准。
 
  其次,实践中可对合同约定解除加以必要限制。这也是维护交易稳定的需要。解除合同条件约定的过于随意,不利于交易的安全和稳定。有可能会使解除权人恶意行使解除权,从中获取不正当利益,或者造成违约方损失过大,有违公平正义。有观点主张,约定解除合同的条件应是严重影响合同一方或双方重大利益的情况,否则,不能约定作为解除合同的条件,即使写进了合同,应视为该条件不存在,不产生合同解除权。
 
  我们不完全认可约定解除合同的条件应是严重影响合同一方或双方重大利益的观点,但为了维护交易安全的需要,如果当事人对约定解除的条件过于随意,或者对一方过于宽松而对另一方过于苛刻,则法院有必要予以审查。
 
  当然,由于约定解除权从根本上来说是当事人意思自治的结果,因此限制解除的事由不可一概而论,只能赋予法官自由裁量权,根据案件的具体情况确定,同时还应遵循一些原则:首先,应遵循不损害公共利益原则。其次,应遵循利益限制的衡量原则。利益的衡量是对约定解除权进行限制的核心。在当事人之间的利益发生严重不平等时,法院才可基于公平考量施加影响,以保证合同主体利益的均衡。因此,对解除权的限制,必须是在极特殊情况下,由法官综合案件特别情形予以判断,而非过分运用自由裁量权,造成对合同严守原则的冲击,这不利于对整个房屋交易市场活动的规范和引导。
 
  13、如何对约定解除权予以限制?
 
  是否在约定解除权下赋予解除权人提前催告的义务?实践中,有法官提出可赋予约定解除权人以催告义务,即一方违约已达到约定解除条件的,守约方可催告违约方予以履行义务,若违约方仍未履行的,可支持守约方行使解除权的请求。反对的意见认为,根据合同法的规定,仅在法定解除权的行使规定有催告义务,因此,不宜以司法的形式赋予一方以过苛的催告义务。对约定解除权的限制,以赋予法官自由裁量权,根据合同履行程度、履行情况及违约程度、是否影响合同目的的实现等综合判定是否支持解除权人之解除的请求为宜。我们倾向于第二种意见。
 
  是否应根据违约程度判断约定违约条件是否成就?在约定的一方违约行为较为轻微,另一方即享有合同解除权的情况下,法院是否应先对违约程度进行判定,从而对约定解除权予以一定的限制?以北京市建委提供的《北京市存量房屋买卖合同(经纪成交版)》合同样本为例,合同对于解除的约定,买受人逾期付款,往往笼统约定为逾期付款超过一定时间的,出卖人有权解除合同。但对于逾期付款的金额极少约定。而逾期付款的期限以15日为常见,期限往往较短。如果一方逾期付款时间虽超出15日,但期间不长,且积极要求履行,亦未对另一方实现合同目的造成障碍的,我们认为法院可以考虑要求违约方承担违约责任的同时,合同继续履行;如果一方已付款达较大比例,逾期付款金额少,且有能力继续履行的情况下,亦可要求违约方承担违约责任的同时合同继续履行。
 
  因此,对于约定解除权的审查,我们认为,如果一方违约导致合同约定的解除权成就,但尚未构成重大违约,合同更适宜继续履行,则以继续履行为宜。法官可综合考量违约是否系双方过错、是否影响合同目的的实现、合同履行情况、履行程度、房屋交易市场安全稳定等因素,综合判定合同是否因一方行使约定的解除权而解除。
 
  在法院审查后认为一方虽然存在违约行为,但合同更宜继续履行的情况下,在判决继续履行的基础上,宜对违约行为一并处理,如果当事人尚未主张的,可在判决中明确其可另行主张,或释明当事人一并主张。
 
  14、如何判断一方的违约行为已经达到根本违约?
 
  要区别情形予以对待。一般情况下,根本违约的判断,基本点应立足于违约行为是否导致合同相对方合同目的落空。在买卖合同中,买受人的主要目的是获得房屋所有权,出卖人的主要目的是取得房屋价款,因此,相对方是否具备履约能力、房屋是否被查封、购房资格不符等客观条件导致一方无法实现合同目的的,是判断是否达到根本违约的因素。在一方表示拒绝履行的情况下,首先要看其是否系基于履行抗辩权而拒绝自己的履行:如果是,则其拒绝履行行为不构成违约,另一方不能以根本违约为由请求解除合同;在当事人没有援引或履行抗辩权不成立的情况下,则拒绝履行的行为本身就构成根本违约,另一方有权解除合同。
 
  在迟延履行的情况下,除非期限本身具有重要意义(此时,期限一旦经过就导致合同目的不能实现,如在中秋节后交付月饼,迟延履行本身就构成根本违约),一般情况下,期限的经过本身不构成根本违约,只有经过催告后在合理的期限内仍未履行的,才构成根本违约。在实践中,法院应结合逾期的时间、逾期的金额、以及双方的履行行为情况,综合判定是否达到根本违约的标准。若买受人迟延付款时间虽然达到双方合同约定的解除权行使条件,但迟延情节轻微,如仅迟延超出约定时间几日,不构成根本违约,以判决合同继续履行为宜。
 
  在实践中的难点主要是对一些特殊的合同目的不能实现时,是否构成根本违约的判断。如在换房过程中,出卖方首先出卖自身房屋,以期获得相应资金另行购买其他房屋,其签订的系连环买卖合同,在本次作为卖方的合同中明确约定一定期限必须完成某一履行行为或拿到某一笔款项,由于买受人的违约行为其未在约定期限内得到购房款,买受人的违约行为是否构成根本违约。根据合同法的可预见性规则,特殊的合同目的必须为对方所明知。这种明知,可以是将特殊的合同目的直接写入合同中,也可以是在签订合同过程中以明示的方式告知对方,使对方明确知晓其在合同履行过程中若存在违约行为可能导致的对方的损失。有的法官认为,出卖方的动机,不管是换房还是为学区房抑或其他,如果未写入合同,成为合同义务,对方也不知悉,则不属于对方的合同义务。如果相对方违约,其应承担的违约责任仅及于合同约定的违约条款和房屋价格的增减,而不能对其苛以更重的其不可预见的违约责任。因此,我们认为,一些特殊的合同目的不能实现时,在确有证据能够证明出卖人的特殊目的的情况下,可以认为买受人构成根本违约,从而解除合同,但在违约责任承担方面,应以买受人是否知晓以及损害后果与违约行为之间的因果关系作为考虑,不能对违约方苛以其不能预见之损失赔偿责任。
 
  15、有权解除合同的当事人继续履行合同,但尚未接受对方履行行为的,合同解除权是否消灭?
 
  第一种观点认为,有权解除合同的当事人继续履行合同,不能视为其放弃了已经取得的合同解除权,解除权仍然存在。解除权人并未作出放弃解除权的意思表示,不应推定为放弃解除权,仅在守约方接受违约方履行合同义务时,解除权消失,否则解除条件一直成就,解除权人仍可以行使解除权。在某案中,买受人逾期支付首付款超过10日后,达到了合同约定的解除条件,出卖人有权请求解除合同,也有权不行使合同解除权,但未行使合同解除权并不意味着放弃合同解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条规定,法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定,法律没有规定或者当事人没有约定,经对方当事人催告后,解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭。出卖人配合办理涉诉房屋缴税手续仅仅只是履行合同义务的行为,其没有做出放弃解除权的意思表示,合同也未约定解除权行使的期限,故在出卖人没有做出放弃解除权的意思表示的情况下,其依然享有约定解除权。但我们认为,若认定为出卖人保留合同解除权会使得交易处于不稳定状态,解除权人继续履行合同的行为给相对人造成合同继续履行的表象,使得相对人相信合同能继续履行,从而损害了相对人的利益,违反了合同法规定的公平原则。
 
  第二种观点认为解除权人只能在继续履行和解除合同中择一选择,不能同时选择,解除权人选择继续履行合同,即意味着放弃了解除权。其主要的观点在于:1.“禁反言”原则的适用。解除权人有选择继续履行或解除合同的权利,两种选择的法律后果截然不同,解除的法律后果为合同终止,继续履行的法律后果为合同关系存续,故不能同时选择,解除权人选择继续履行合同,即意味着放弃了解除权;2.解除权和撤销权同属形成权,类推适用合同法关于撤销权消灭的规定,合同法规定具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的,撤销权消灭。故在一方享有解除权后,继续履行合同即为以自己的行为放弃解除权,解除权消灭;3.信赖利益的保护,在一方解除权成立后,其继续履行合同的行为,会使对方产生信赖,即有解除权的一方不会再行使其解除权,法院应保证交易的稳定性。但不同的意见认为推定放弃解除权没有依据,对于重要权利的放弃应当有明确的意思表示,亦或是基于法律的明确规定,解除权作为一项重要的合同权利,在没有法律明确规定的前提下,不能通过默示或者不明确的行为推定赵某放弃合同解除权。而且该种认定违反公平、诚实信用原则,与社会现实脱节。不能加重履约方的义务,不能对守约方诚实信用的行为进行惩罚,显失公平。
 
  第三种观点认为,有权解除合同的当事人继续履行合同,应区分其继续履行的行为性质,如果其继续履行行为能够让相对方足以判断出其实际已经放弃解除权的行使,如过户行为,则其继续履行行为视为对合同解除权的放弃;否则,其继续履行不应视为对合同解除权的放弃。
 
  我们赞同第二种观点,有权解除合同的当事人继续履行合同,视为放弃合同解除权。合同解除权行使期限届满或者解除权放弃后,对方当事人经催告仍然不履行合同,守约方主张依照合同约定或者法律规定解除合同的,应予支持。
 
  16、一方存在轻微违约行为,另一方未要求其承担违约责任,合同继续履行,之后一方再次出现违约行为,另一方除了对该违约行为要求其承担违约责任,可否就此前其出现的违约行为要求其一并承担违约责任?
 
  实践中存在争议,一种意见认为,因此前的违约行为,守约方以继续履行的行为放弃了对该违约行为要求对方承担违约责任的权利,因此,对守约方要求违约方对之前的违约行为承担责任的诉讼请求不予支持;另一种意见认为,守约方的继续履行行为可视为双方在履行合同过程中就轻微违约行为已经另行达成一致,合同继续履行,因此,对于守约方要求违约方就此前的违约行为承担责任的不予支持;第三种意见认为,守约方的继续履行行为不当然视为其放弃对违约方之前违约行为的追责,因此,在诉讼时效期间内,守约方仍可就违约方的违约行为要求其承担相应的违约责任。
 
  我们倾向于认为,守约方要求违约方承担违约责任的权利不因其继续履行行为而受到影响,因为要求承担违约责任不同于行使解除权,解除权的目的系解除合同,对合同权利义务影响较大,因此,在解除权方面,我们倾向于认为为了维护交易的稳定性,一方继续履行的行为可视为其放弃了合同解除权,但承担违约责任系对一方违约行为的惩罚,并弥补守约方之利益,因此,其不应当受到是否继续履行的影响。
 
  17、关于合同解除的判项是否必须确认合同具体解除时间?合同的具体解除时间如何确定?
 
  实践中有的判决解除合同时未明确合同的具体解除时间,有的在本院认为部分阐明了合同解除时间,但在判项中未予明确,对此,我们认为,原则上判决合同解除的,无论是判决确认合同解除还是判决合同解除,都应确定具体解除时间。
 
合同的具体解除时间如何确定?
 
  依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条规定,合同解除的方式包括两种:其一,合同由当事人协商一致而解除;其二,合同由解除权人以通知方式行使解除权而解除。
 
  (1)在当事人协商一致解除合同的情况下,合同的解除时间应为协商一致之时。
 
  (2)一方当事人向对方发出“解除合同”通知的情况下合同解除时间的起算应是“通知”到达合同对方的时间。
 
  (3)一方通过提起诉讼的方式要求解除合同。在实践中,部分当事人既未与对方就解除合同事宜协商一致,又未在起诉前向方发送解除合同的通知,而是直接提起诉讼要求解除合同。对于这种情况下合同解除时间的确定,有的认为应从起诉时起算;有的认为应当从判决确定生效之日起算;还有主张区分情况,如果一审判决已经明确了合同解除日期,二审维持一审判决的,则从一审判决确定的时间起算,一审未明确解除日期的,则从二审判决生效时起算;还有的观点认为应当根据原告的不同诉讼请求起算合同解除时间,如果享有解除权的一方当事人,起诉请求法院“确认”其解除合同通知的效力,法院判决“解除合同”只是对有效行为的一种确认,这时合同解除的起算日期应当追溯到解除通知到达对方之日,而如果当事人的诉讼请求是要求法院判令“解除”双方的合同,那么法院经过审查,发现的确属于法定或者约定的解除情形时,而判决解除合同的,那么合同解除的起算日期应当是法院判决生效之日;还有的认为应当从原告起诉的起诉状副本送达被告时起算。以下对这些观点进行分析。
 
  (1)关于合同解除时间应从起诉时起算的观点。我们认为,《合同法》第九十六规定解除权人在解除合同前应当通知合同对方,合同自通知到达对方时合同解除,因此,很显然,要发生合同解除的效力,必须要以对方知悉“合同解除”的意思为前提。原告起诉时,被告并不了解、不知悉原告已要求“解除合同”,所以合同解除时间不能以起诉时起算。
 
  (2)关于合同解除时间应当从判决确定生效之日起算的观点。我们认为,解除权属于形成权,是权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利,它不依赖于人民法院“公权”的介入。法院的判决在合同解除纠纷中的作用,仅仅是确认当事人解除合同的理由是否合法、有效,而不是代替当事人作出解除合同的决定,因此,以判决生效时间来判定当事人之间合同是否解除,与《合同法》的立法本意不符。第三、四种观点的立足点与第二种观点其实是一致的,不再赘述。
 
我们认为,对于原告自始至终未向对方发出“解除合同”通知的情况下,应当以原告起诉的起诉状副本送达被告的时间作为合同解除的时间,理由如下:
 
  首先,《合同法》第九十六条首先规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方”,在“通知”的方式上,普遍的观点认为,该条规定的“通知”形式并没有排除原告向法院起诉,也就是说,该条规定的“通知”对形式并未特别强调,重要的是看结果,即通知是否到达对方,到达对方的,无论是通过什么形式进行的通知,合同都解除,因此,“通知”应当包括当事人直接“通知”的方式,也包括通过“诉讼”通知的方式。如前所述,司法实践中绝大多数的法院会受理当事人提起“合同解除”的诉讼。既然诉讼也是“通知”的方式之一,那么被告开始知道起诉内容(起诉内容包含原告解除合同的意思)的时间就应当作为合同解除效力发生的时间。
 
  其次,《合同法》第九十六条规定“合同自通知到达对方时解除”,该条明确了合同解除时间是“通知到达”的时间,“通知到达”意味着对方了解、知悉解除权人的“解除合同”的意思。原告向法院起诉,需要阐述解除合同的意思及理由,法院根据诉讼法律规定向被告送达起诉状副本时,被告通过起诉状副本,就已知道原告“解除合同”的意思,或者按照法律规定推断对方知道(如公告送达的情况)。因此,起诉状副本送达被告的行为,足以且完全满足《合同法》第九十六条有关合同解除效力的规定。
 
  从司法实践方面来看,很多的法院支持以起诉状副本送达被告的时间作为合同解除时间。如,上海市高级人民法院民事法律适用问答2003年第2期刊登了对于“解除合同纠纷,合同被解除的效力从何时起算”的回答,认为,“实践中,存在当事人未通知对方当事人迳向法院起诉要求解除合同的情况,我们认为,如人民法院审理后确认当事人行使解除权正当的,起诉书副本送达对方当事人之日视为解除通知到达之日,合同自该日起解除。”
 
  但同时应当看到,以起诉状副本送达被告的时间作为合同解除时间在实践当中会存在一些问题:一是送达方面的问题,民诉法要求立案之日起5日内送达,基层法院非常难做到,案件从立案到承办法官会花费一至两天,加上邮寄途中的时间以及案多人少,难以保证案件一立案马上送达起诉状副本,如果判决从起诉送达对方之日起合同解除,那么迟延送达耽误的期间如何处理,存在一定风险。二是被告无法正常送达传票和起诉状,采用公告送达,公告期未满时被告主动到法院的情况,被告往往对发现公告或得知情况的时间不确定,这种情况如何确定被告何时收到起诉状存在一定困难。三是当事人未填写送达地址确认书,送达到同住成年家属,法院推定送达成功,但这只是一种推定,如果事后有相反证据如何处理?四是实践当中很多当事人提出的诉讼请求是以解除合同为基础,但不在起诉状中明确要解除合同,那么这种起诉状送达到对方是否可视为是载有解除意思表示的通知?这些都是需要进一步考虑的问题。
 
  18、当事人在诉讼过程中均已通过诉讼请求、反诉请求或者答辩意见方式表达了要求或者同意解除合同的意思,可否认定双方此时至少已就解除合同达成一致,合同是否至迟于此时已经解除?此后,如果一方当事人变更诉讼请求、反诉请求或者答辩意见为要求继续履行合同,法院能否支持此项请求或者采纳此项意见?
 
如何理解协商一致解除?
 
  双方均同意解除,且对解除都没有附有条件或前提的情况下,争议仅存在于解除的后果,可以视为双方就解除达成一致,但如果对解除附有条件或前提,则不能视为双方就解除达成一致。
 
  解除合同意思表示变化情况下的处理原则
 
  (1)一般情况下,我们认为在同一诉讼阶段,在法院生效判决作出前,原则上均应当允许当事人的意思表示发生变化。
 
  (2)在一二审期间,解除合同意思表示发生变化的处理原则。同一个诉讼阶段意思表示发生变化是允许的,但不同的诉讼阶段是否要求当事人另行解决还是在本次诉讼中一起解决,存在不同的观点。我们分情况予以讨论:
 
  在一审中,原告要求解除合同,被告同意解除的,二审中任何一方单方要求继续履行的,不应予以支持,因一审中双方就合同解除已经达成合意,合同已经解除。
 
  在一审中,原告要求解除合同,被告同意解除的,二审中双方均同意继续履行的,视为双方就合同已达成新的合意,可判决继续履行或直接调解。
 
  在一审中原告要求解除合同,被告要求继续履行的,一审判决继续履行,二审中被告同意解除合同时,可认为双方在二审中就合同解除问题达成新的合意,属于事实情况发生变化,一种观点认为可以直接改判;另一种观点认为虽双方就解除达成一致,但解除的后果如果未达成一致,则二审直接改判较为不妥,应发回重审或要求当事人另诉解决。
 
  19、当事人提出确认合同无效的诉讼请求,法院经审查后认为上述诉讼请求不能得到支持,但案件事实已满足可行使解除权之条件,是否应当释明当事人变更诉讼请求。
 
  《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定,诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。因此,法院仅对于合同效力问题、法律关系性质问题有释明义务。合同无论由当事人协商一致而解除,还是由解除权人以通知方式行使解除权而解除,解除行为的出现以及解除效果的发生均取决于当事人的意思自治,即合同的解除应由当事人依其自主意思而为相应表示。在当事人基于其自身理解而认为合同无效的情况下,即使法院经审查后认为上述诉讼请求不能得到支持,释明义务仅限于合同效力的释明,无必要就是否行使解除权而向当事人进行相关释明。但合同确实无法继续履行的,应当向当事人说明,询问其是否变更诉讼请求。
 
  20、当事人提出的解除合同理由并不合乎约定或者法定的合同解除条件,或者虽然符合约定或者法定的合同解除条件但该条件并未实际成就;然而约定或者法定的其他合同解除条件已经成就;此时是否可以认定当事人合法地行使了合同解除权,即其通知行为是否发生解除合同的效力。
 
  (1)处理原则
 
  一种观点认为,是否行使合同解除权,以及依据何种事实和理由行使合同解除权,均取决于当事人的意思自治。约定或者法定的合同解除条件成就,但当事人未以此为由行使合同解除权,即应视为该条件的成就并未影响当事人继续履行合同的意愿。故而,法院对于当事人行使合同解除权是否合法的审查,应仅以当事人叙明的解除合同理由为准;若其叙明的理由不能成立,则其通知行为即不发生解除合同的效力。
 
  另一种观点认为,鉴于实践中当事人诉讼能力不一,庭审中当事人提出解除合同的理由往往不特别明确,只要双方就履行事实进行充分举证质证及陈述,具体合同是否符合解除条件,由法院一并予以判断和考量。
 
  实践中该两种观点的做法均存在。我们倾向于认为在目前当事人诉讼能力和司法环境下,以第二种观点的做法更为适宜,同时也解约了当事人的诉讼成本。
 
  (2)关于一二审中当事人对解除合同理由变化的处理
 
  实践中存在当事人在一审时未提到某一解除理由,在二审中明确提出,是否对该理由进行审查?存在两种观点,一种观点认为二审仅就一审所审查的当事人提出的解除合同理由是否成立进行审理,当事人在二审中提出的新理由,属于新的事实,应另诉解决;另一种观点认为,从理论上来讲,二审提出新的解除理由不应予以采纳,但如果其所提出的新的理由所依据的事实情况在一审中已明确,则此时二审可以考虑支持其理由。
 
  我们倾向于第二种意见。
 
  (三)关于违约
 
  21、合同无法继续履行的,当事人以履行为前提有关违约金的诉讼请求如何处理?
 
  实践中,一方提出继续履行合同并主张违约金,而合同因房屋被查封等客观因素暂时无法判断是否能够继续履行的,有不同的处理方式。一种是判决合同解除,基于继续履行主张的违约金与合同被解除后承担违约责任的违约金前提基础不同,故不予处理,可另案解决;一种是认为合同能否继续履行尚无法作出判断,当事人可待合同能否履行情况明确后,再行主张;第三种是向当事人释明是否变更诉讼请求,在当事人坚持不变更诉讼请求的情况下驳回。第四种意见认为,当事人坚持不变更诉讼请求的,对于其要求继续履行的诉讼请求应予驳回,但对于其要求对方承担违约责任的诉讼请求应当予以支持。
 
  前三种处理意见基本原则相同,只是具体处理存在差异。第四种意见的处理与之不同,涉及到逾期履行违约金 和解除合同违约金能否并用的问题。在此予以阐释。
 
  在房屋买卖合同中,当事人对于违约的约定,如下约定居多:逾期付款15日内,违约金×;超出15日内,解除合同,违约金×。这种情况下,如果一方要求继续履行,且要求对方承担逾期履行的违约金,是否可以在诉讼中支持该违约金。一种观点认为,导致合同解除的行为仅存在一个行为,即逾期付款,因此,不能对于同一违约行为支持两种违约金,因此应直接驳回当事人的诉讼请求;另一种观点认为,在逾期付款15日内的,守约方无合同解除权,其所享有的,仅是对违约方违约责任的追究,因此,在合同尚未解除时逾期付款的违约金应当支持。
 
  对此,我们倾向于认为合同约定逾期付款期限承担不同的违约责任,应是一种选择适用,即同一违约行为,不同程度选择适用不同违约责任承担,因此,如果一方的违约行为仍在持续中,且合同是否继续履行不明确的情况下,直接支持短期内违约的违约金,可能会造成后续合同不能继续履行时再行计算违约金存在一定难度。因此,合同无法继续履行的,当事人要求继续履行,且要求支付违约金的,应当向当事人进行释明,询问当事人是否变更诉讼请求,如果当事人坚持不变更,则应当判决驳回当事人的诉讼请求。关于违约金问题,以在合同解除时一并考量为宜。
 
  22、双方违约情形下,违约金如何处理?
 
  双方违约是指合同双方当事人分别违背了自己的合同义务。实践中有以下不同的处理方式:一、不区分违约情形和程度,因双方违约,故对于违约金的诉讼请求不予支持;二、区分违约程度,但对于违约金的诉讼请求不予支持;三、违约程度不同,根本违约方应当承担违约责任,另一方有违约行为的可以酌减根本违约方的违约责任。
 
  对于“双方违约”,理论上有不同的观点。根据《合同法》第120条的规定,当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任。从文意解释角度看,是应当肯定双方违约的。根据这一规定,对于双方违约的,不能因双方都有违约行为而直接免除双方的违约责任,而是应当根据各方不同的违约行为和情形分别承担违约责任。同时,因为房屋买卖合同系双务合同,双方各自义务中可能是有对价性和牵连性的,对于这种情况可以通过履行抗辩权的方式解决,而不需要通过双方违约解决,例如支付价款和交付房屋之间是对价性义务,在约定有履行顺序的情况下,先履行一方迟延履行导致后履行一方履行迟延的,则可以通过先履行抗辩权规则解决,又例如办理购房资质审核是办理网签备案手续的前提条件,二者履行上具有牵连性,如果是买受人购房资质审核迟延履行导致网签手续办理迟延的,也可以通过履行抗辩权解决。对于不具有这种对价性和牵连性的义务,则应当按照各自的违约情形分别承担责任,例如迟延支付物业交割保证金与预期迁出户口。
 
  具体而言,应当分以下情形:
 
  在双方所负义务无牵连性的情况下构成的双方违约,亦即,双方互负的合同义务是彼此独立的,其各自违反这些互负独立的义务不产生履行抗辩权的问题,应各自承担相应的违约责任。
 
  在双方均违约的情形下,违约行为交织在一起,造成同一损害后果的,应区分违约情形以及对损害后果的影响。且在判决中应分别明确的写明双方的违约行为和分别应当承担的违约责任。对于同一损害后果的发生双方都有责任,则可以适用与有过失规则,双方同等责任的,认定双方违约但互不承担违约责任;能够区分不同违约程度的,则可以作为酌减违约严重一方违约责任的参考。
 
  23、守约方明确表示不同意返还定金,且同时主张违约金的如何处理?
 
  实践中,有判决认为违约方向守约方支付的定金已作为违约方违约行为的补充,故在不要求守约方返还定金的情况下,对守约方关于违约金的主张不再支持。根据《合同法》第一百一十六条规定:当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金。据此,违约金与定金是一种择一关系,即二者只能选择其一适用。房屋买卖合同纠纷中,定金通常都是买受人向出卖人支付的,且在合同正常履行情况下通常是作为合同价款的一部分。在买受人违约的情况下,出卖人不同意返还定金且另行主张违约金的,法院应当向当事人释明,要求当事人作出选择,不能在当事人未作出选择的情况下依职权进行选择。
 
  24、违约金调整中释明权的行使问题
 
  法院如果对违约金作出调整,在当事人没有申请或者抗辩的情况下,必须进行释明,没有释明的不能进行调整。应当注意的是,释明过程应当充分公开,使全部当事人都知晓,释明过程中表述仅仅作出程序性的提示、说明。
 
  (1)法院能否依职权调整违约金?
 
  违约金调整包括增加和减少两方面,在本次调研所包含的案例中,涉及违约金调整的,全部为违约金减少,没有增加违约金的判决。判决违约金酌减一般有三种情况:一是依据当事人申请或抗辩酌减;二是裁判文书未明确表示是因当事人申请还是法院依职权酌减;三是法院依职权主动调整违约金,包括当事人未应诉答辩,如公告、缺席审判的案件,法院可基于合同正义和公平原则,结合违约程度和守约方损失,主动调整。
 
  我们认为,违约金条款是当事人之间自愿达成的约定,作为合同约定的内容,应当充分尊重当事人的意思自治,对于违约金调整应当进行严格限制,调整的前提是基于当事人的申请,在当事人不申请调整的情况下,包括当事人没有应诉答辩的,一般情况下法院不能主动对违约金作出调整。但在特殊情况下,双方利益过分失衡,法院可对违约金进行一定调整。
 
  (2)当事人提出“不同意支付违约金”的抗辩主张,可否将其理解为“主张违约金过高的一种表达形式”?
 
  我们认为不能仅凭不同意支付违约金的表述认为其中包含着要求调整违约金的意思,应当具体区分当事人不同意支付违约金的理由。对于抗辩自己没有违约,不应承担违约责任的,不能当然的认为当事人就违约金过高或者过低做出了抗辩 ;对于承认违约行为,同时提出其他理由(如客观障碍导致违约、与有过失等)主张自己不应承担违约金的,则可以理解为当事人对违约金调整提出了申请,只是这里申请的是减去所有的违约金。
 
  25、实际损失认定应考虑的因素
 
  (1)一般情形下,买受人违约的,出卖人的损失体现为其对于房屋价款利息的期待利益的丧失,应当以出卖人的利息损失作为其实际损失的基础。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定,买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的,人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算。出卖人违约的,意味着买受人无法按时取得房屋,其居住使用权利将会受到影响,此时可以参考同类房屋的租金价格确定损失。
 
  (2)“房屋价格上涨因素”如何把握?
 
  房屋价格变动因素能否作为判断调整违约金的因素实践中做法不完全一致。大部分判决中并未将房屋价格上涨因素作为调整违约金的考虑因素,亦有部分考虑房屋价格上涨的因素,不支持违约金或者对违约金作出调整。但对于如何审查房屋价格变动、需要的基本证据等内容缺乏表述。
 
  我们认为,房屋价格变动是一个市场现象,具有很强的不确定性,且房屋买卖合同纠纷通常都有多种违约行为并存,违约情形比较复杂。因此房屋市场价格不宜作为调整违约金的一般要素,应当区分不同情形确定,例如:出卖人违约,但不构成根本违约,判决合同继续履行的,出卖人承担违约责任,因继续履行本身也是违约责任的承担方式之一,加之房屋价格上涨的具体情形,可以认为履行本身使得买受人因出卖人违约而遭受的损失有所减少,因此可以酌减出卖人的违约责任。又如,买受人违约导致合同被解除,房屋价格上涨使得出卖人因买卖合同无法履行而受的损失减少或者实际上并没有损失,这种情况下房屋价格变动也会作为影响违约金调整的因素。
 
  (3)房屋差价损失如何确定?
 
  一、双方协商确定的,从其约定;二、双方不能协商确定的:(一)原则上可比照最相类似房屋的市场成交价(首先是同幢相同楼层及房型;其次是相邻幢同楼层及房型;再次是相同区域内房屋)与买卖合同成交价之差确定房屋涨跌损失; (二)无最相类似房屋比照的,可通过专业机构评估确定房屋涨跌损失。
 
  认定损失的时间点应从保护守约方的利益出发,以守约方的请求为基础,结合合同约定的履行期限届满之日、违约方的违约行为确定之日以及审理中房屋的涨跌情况等,合理确定。需要特别强调的是,守约方损失的认定还应综合考虑守约方的履约情况、违约方能预见的因房屋价值涨跌而产生的损失以及双方是否已采取必要措施防止损失扩大等因素。
 
  (四)中介的不规范行为引发的纠纷
 
  26.关于中介在诉讼中的地位。 
 
  中介的诉讼地位应当根据合同签订情况、合同具体内容及当事人的诉讼请求综合判断。原则上分为以下两类:一是中介签订了房屋买卖合同 ,也就是说,中介在房屋买卖合同上签字,即应当作为当事人参加诉讼。至于诉讼地位,则根据诉讼请求及合同具体约定确定其是作为被告还是第三人。具体而言,如合同中约定了中介在交易过程中应当提供的服务及相应的违约责任等内容,且前述服务是导致交易方就整体买卖合同的效力、履行、解除等提起诉讼的原因之一,则中介应当作为被告参加诉讼;如诉讼请求涉及居间费返还、减免或与中介有关的损失赔偿问题,中介亦应当作为被告参加诉讼;其他情况下,中介均应作为第三人参加诉讼。二是中介没有在房屋买卖合同中签字,而是单独与房屋交易方签订独立的居间合同,此时中介可以参加诉讼。具体而言,如果居间合同涉及与房屋买卖交易相关的重要权利义务,或者诉讼请求中涉及居间费用返还和减免,则中介可以作为第三人参加诉讼;否则中介就无需进入房屋买卖合同纠纷的诉讼。
 
  需要注意的是,实践中可能会出现当事人的诉讼请求不涉及中介或者诉状中错误列明中介诉讼地位的情形,我们认为,此时法院可视案件具体情况,结合中介所提供的居间服务与案件争议焦点的相关程度,判断是否需要依当事人申请或者依职权追加中介进入诉讼,并对中介的诉讼地位加以调整。具体而言,如果中介签订了房屋买卖合同,即应当参加诉讼,无论当事人的诉讼请求是否涉及中介,法院均可依职权追加其为共同被告,或者通知其作为第三人参加诉讼。如果中介签订的是独立的居间合同,当事人的诉讼请求涉及中介,或者中介的居间服务对房屋买卖的履行具有重大影响,亦可视居间服务的相关程度依当事人申请或者依职权追加中介为第三人。
 
  27.居间费用承担及损失赔偿问题。
 
  (1)关于居间费用的给付。居间费用的给付应当以居间服务完成为必要条件。而居间服务的完成,应当以房屋买卖交易活动的最终完成而不是房屋买卖合同的订立作为居间合同履行完毕的标志。但是,房屋买卖最终能否交易成功根源上并不取决于中介,所以居间费的给付、减免及返还等问题还需结合交易未成就的具体原因加以分析。
 
  传统理论认为,签订房屋买卖合同即视为居间方完成了居间服务。但传统的居间服务中,居间人对交易双方的合同没有介入权,只负责报告缔约机会或者为缔约提供传达意思表示、牵线搭桥的作用。而在当前的房屋买卖居间服务过程中,中介公司往往具有熟悉房地产交易法律法规及政策、控制较多房源、与金融公司存在合作等优势地位;同时也提供代办贷款、产权过户、入住交接等服务;加之签约之后至交易成功通常周期较长,履约需要交易双方的共同配合,并涉及银行、房管局、抵押权人等第三方的行政管理手续,合同约定是否真实、合法、合规、可履行(先后顺序、有无抵押、预约排号等)以及新出台限购、限贷等房地产政策均可能对合同的履行甚至效力产生影响。考虑到中介在房屋买卖过程中的重要作用及房屋买卖双方的真实交易目的,故不宜以签约完成视为服务完毕,应以房屋买卖交易活动的最终完成为居间合同履行完毕的标志。但是房屋买卖最终能否交易成功根源上并不取决于中介,所以居间费的给付、减免及返还等问题还需结合交易履行阶段、合同具体约定、中介已提供的履约服务以及交易未成就的具体原因等综合加以判断。
 
  (2)关于居间费用的承担、减免和返还。既然居间服务合同应以房屋买卖交易活动的最终完成作为履行完毕的标志,那么当房屋买卖合同被确认无效、未依约履行或者被解除时,就可以根据权责统一原则,视中介是否尽责、勤勉地提供了居间服务以及交易未完成的原因确定居间服务费的承担、减免和返还。具体而言,如果系当事人违约、房屋新政导致履行不能等不应归因于中介的因素产生纠纷,中介对此不能预见、不能控制,亦不存在过错或重大瑕疵,则中介不应减免、返还居间服务费。如果中介在服务过程中存在过错或重大瑕疵(如明知交易方不具备购房、贷款资格仍承诺代为办理相关手续,或者未向交易方释明税收政策,或者未充分履行审查义务),并导致双方产生纠纷,则可判令中介适当减免、返还居间服务费。至于居间费的减免数额,合同中约定按履行阶段支付居间费的,可结合履行阶段判断;合同中未约定的,根据中介已提供的服务在全部交易过程中所占比例确定。中介对引发纠纷存在过错的,结合其过错情节及对纠纷的影响力酌减。如果合同中约定了中介对所有情形均不担责等免除中介主要责任的格式条款,则应对此排除适用。
 
  程序方面,居间费通常在居间合同中约定。考虑到居间服务在房地产交易过程中的重要作用,如果中介公司已参加诉讼,且当事人明确主张要求减免居间费用的承担,我们认为可以在房屋买卖合同纠纷中一并解决。
 
  28、中介在交易中的不规范行为。
 
  关于中介不规范行为引发的损失赔偿。如果中介在居间服务的过程存在过错,且直接给交易方造成损失,其应在过错范围内承担赔偿责任。我们认为,交易方可以就不规范的居间行为要求中介赔偿损失,在房屋买卖合同纠纷中一并处理,处理原则与居间费用的减免返还一致。
 
  中介公司在提供居间服务的过程中应当尽到如实报告和勤勉尽职义务,其报告的内容应具有客观性和充分性,提供的媒介服务应具备专业性。如:交易方的身份、资质及履约能力,房屋产权状况,合同内容是否明确、清晰、具备可执行性,是否符合法律法规及相关税收、贷款、落户政策等。如因中介未充分履行审查报告义务、为促成交易违规操作或虚假承诺等导致交易双方产生纠纷及损失,则中介应当对此承担相应的过错责任。虽然合同法第425条 规定了居间人应当承担损害赔偿责任,但是并未明确责任性质,也未确定赔偿范围。就合同约定来看,无论是居间合同还是房屋买卖合同,关于居间方存在过错时承担赔偿责任的约定都比较少。在缺乏合同约定的情况下,中介应当承担的赔偿责任,可以参照侵权责任中的不真正连带责任进行进行认定。也就是说,应该结合各方的过错情节、行为原因力、自身获益情况等因素综合考量,判断中介和违约方应当承担的责任份额。
 
  需要注意的是,即使可以据此要求中介承担赔偿责任,但是中介不规范行为通常只是导致合同履行不能或延迟的次要原因,违约方的违约行为才是导致守约方损失的根本原因和直接原因。此外,还应考虑居间服务的可期待利益,避免对中介苛责过重,违背市场交易的公平原则。再者,在交易双方和中介均存在过错的情况下,也应根据过错情况,判令互不担责或对受害人主张的损失予以酌减。
 
  对中介的具体不规范行为分别分析如下:
 
  (1)协助签订阴阳合同。实践中,交易方签订阴阳合同往往出于两个目的:一是避税,二是骗贷。
 
  关于避税。中介为了抢夺客户促成交易,具有协助交易方避税的积极性。在房屋买卖的过程中,交易双方也很难避开中介签订阴阳合同。避税行为扰乱市场经济秩序,规避税收监管,给国家税收造成巨大损失,也给部分当事人恶意违约提供了借口。住建部等八部门《关于加强房地产中介管理存进行业健康发展的意见》明确规定中介不得签订阴阳合同骗取税收优惠 。《房地产经纪管理办法》也明确规定,中介机构不得为避税行为提供便利 。可见,中介协助避税的行为,首先不符合部门规章的规定,应当承担相应的行政处罚 。在刑事责任层面,即使中介公司长期唆使且协助交易方成功避税,也很难认定为逃税罪的教唆犯或帮助犯 。民事层面,有观点认为中介协助避税的过错应以行政处罚为主,不主张中介承担民事责任;另一种观点认为,当事人因网签等问题产生争议诉至法院时,在双方根据过错认定违约责任或赔偿损失时,也可考虑中介的过错,要求中介适当担责。一方面中介对此违法约定应为明知,未尽提示、阻止义务,其行为也违反部门规章的规定,存在过错;另一方面以中介担责的方式打击其促成阴阳合同避税的积极性。具体担责比例与居间费的减免原则类似,同时应以当事人的诉讼请求为限。我们倾向于第一种意见。
 
关于骗贷。买卖双方为了获取高额贷款,恶意抬高网签价格,卖房人收到房款后未按照合同约定将多余贷款及时返还买房人,买房人起诉要求返还的,是否应当支持,实践中存在两种观点。一种认为应完全比照双方签订虚假买卖合同骗取银行贷款的处理一致,以“合法形式掩盖非法目的”,合同无效。另一种观点认为,实际双方确系房屋买卖,只是在真实合同基础上,增加了网签价格,用以骗取银行更多的贷款,合同应系有效的合同,卖房人收到房款后未按照合同约定将多余贷款及时返还买房人,买房人起诉要求返还的,可予以支持。综合考虑,我们认为第二种观点更为可取。理由是:虽然支持返还可能间接保护了买房人骗贷的行为,但是贷款最终仍然需要由买房人返还,卖房人控制多余部分贷款属于无权占有;而银行之所以同意放贷是综合考虑买房人资质后所作出的决定,且银行在发现存在骗贷行为后可以拒绝批贷或要求买房人提前还款。至于中介,虽然合同中可能约定中介对此不担责,但在当事人主张时,我们认为可以参照侵权责任中的不真正连带责任,要求中介对部分贷款承担连带返还责任;中介承担返还责任后,可以向卖房人追偿。如此处理,不失为打击中介协助骗贷积极性的一种选择。
 
  (2)中介未尽到审查职责。房屋性质、产权状况、购房人资质、售房人处分权等内容是决定房屋买卖能否顺利完成的关键信息,也会影响买房人的购房意愿和决策。实践中,交易双方对对方的相关信息往往了解不足,而中介在提供居间服务的过程中,除了将相关情况如实向交易方报告之外,也应尽到一定的主动调查义务:例如,核查房屋的产权情况和购房人资质,央产房、两限房等是否满足交易条件,共有产权人是否均同意出售房屋等。当然,如果交易方恶意隐瞒,或者属于中介无法核实真伪的信息,也不应对中介苛责过重。
 
  关于购房资质。中介只需提示、告知交易方关于购房资质的相关事宜,由交易方自行决定是否签约及如何应对买房人的购房资质问题。如买房人承诺自行解决,则与中介无关,中介无需对此担责;如中介向卖房人承诺买房人具有购房资格但之后被查明并不属实,或中介承诺代为解决购房资质问题但最终未能履行,则中介需要承担违约责任。中介怠于履行上述审查义务,或者履行有瑕疵(如合同中未约定购房人的资质取得期限),则应退还部分居间费,过错严重且造成严重后果时承担必要的赔偿责任。
 
  关于房屋性质及产权状况。中介负有了解和知悉与订立合同有关事项并如实报告的法定义务,如实向买房人报告说明房屋的性质及产权状况等重要事项,是买房人对中介的基本期待。对此,中介应当承担比普通买房人更慎重、更严格的审查义务。房屋是否满足出售条件(满五唯一、央产房、小产权房等),房屋上是否设定有经登记的抵押,房屋(在签约前)是否被查封等,均属于中介应在能力范围内积极调查确认的事项,而不能仅依赖于卖房人的口头陈述或书面承诺。如房屋为共同所有的,还应取得共有人书面同意售房的意思表示或授权委托书,不能仅以口头承诺、电话中表示同意售房、承诺签约后补签同意售房声明等认定为取得产权人同意售房,否则极易引发纠纷。实践中此类案件数量较多,虽然不能排除售房人故意以这种方式给自己留存毁约空间的可能性,但是中介的服务瑕疵对售房人的恶意违约也具有助推作用。在诉讼中,交易方多针对交易相对方起诉,较少针对中介;法院在认定事实时也会结合其他证据综合判断共有权人或产权人的真实意思表示。但这不代表中介的居间服务没有瑕疵,如果交易方因此要求减免居间服务费或赔偿损失,可视具体情节予以支持。
 
  关于资金托管。房款支付是房屋买卖过程中的核心内容之一,中介应在交易方就托管事项签约前,充分释明托管时间、流程、方式、手续、成就条件、交易风险等内容,而不能在签订房屋买卖协议之后,办理资金托管时才告知交易方所需签订的垫资、担保、借款等涉及当事人重要财产权利的协议。实践中,涉及资金托管的纠纷多因各方对资金托管的约定不明而引起,如托管内容、托管流程、所需手续、签订时间、卖房人实际取得房款时间、是否取得产权人同意等。对此应区分合同履行产生争议的原因分别判断。因托管政策变动导致履行不能的,如约定的托管方式被政策叫停,中介对此不存在过错,不应承担责任。托管约定明确但依然产生争议的,如资金托管协议构成付款方式的变更,属当事人就此达成新的合意。双方由此产生的纠纷属于履行过程中的争议,与资金监管无关,中介对此亦无过错,亦无需就此承担责任。因托管约定不明、释明不足产生争议的,由于中介对监管流程、所需手续等释明不足,导致交易方对购房款支付时间、取得时间等内容产生争议进而影响到合同履行并引发诉讼,中介对此存在过错,应当适当减免居间费,给当事人造成损失的还应承担赔偿责任。
 
  (3)其他。实践中,还有少数案件涉及其他类型的居间服务不规范行为。这些行为虽不常见,但均属于中介提供居间服务不尽职、不专业、违背职业道德的履行瑕疵,如果有此造成严重后果,中介均应承担相应的责任。如:交易方手持合同内容不一致,或者合同约定内容不明、约定内容与实际不符。中介作为专业的居间服务方,确保各方手中的合同内容一致、合同约定清晰明确且与实际相符是其基本义务,如因此造成严重后果,中介应当承担相应的责任。有的交易过程中,交易方会委托中介代为办理网签。在涉及网签对象等重大事项时,中介未经交易方同意即变更登记对象。这种情况虽不普遍,但是中介未经委托人同意变更委托事项的重要内容,不符合合同约定,也有悖其职业准则。如果因此给交易方造成重大损失的,也应承担相应的责任。
 
  以上是我们对二手房买卖合同案件具体实践问题的分析探讨。
 
  七、审理好二手房买卖合同案件的建议意见
 
  除在具体问题上应统一裁判尺度,审理好二手房买卖合同还是一项系统性工作,从宏观上来看,做好该类案件的审理,应着重做好以下几个方面:
 
  一是通过系统性的调研,细化实践中的问题,提高法律的可操作性。虽然房屋买卖合同类纠纷法律规则已趋于完善,但一些新的问题逐步涌现、一些规则仍存在原则性强、操作性差的问题。及时、准确、深入的调研,尤为必要。在调研的基础上就一些成熟性的处理及时作出总结,提供法官作为办案参考;并可逐步完善房屋买卖合同审判指引,逐步统一该类案件审理思路,在此基础上,就处理成熟的意见可提供立法机关予以参考。
 
  二是强化与行政机关的沟通。房屋买卖合同的履行,离不开各种行政机关的配合。从当事人购房资格的核验、网签、到房屋买卖的过户、缴税、贷款等,均需要与行政机关进行对接。如朝阳区试行预约过户政策,导致法院一定时期内因无法按照合同约定的履行时间履行完毕的房屋买卖合同纠纷大幅增加。强化与行政机关的沟通,包括两方面内容:一方面就涉及到的行政问题进行沟通,更优化司法裁判;另一方面就房屋买卖合同纠纷审理过程中的相关司法建议及时反馈行政机关,如房屋买卖合同违约的约定方面,从而指导当事人签订合同,从源头避免纠纷的发生。
 
  三是强化对房屋买卖合同法官的培训指导。加强一二审沟通,加强与高院的沟通,统一裁判尺度,维护司法权威。缩小法官自由裁量偏差,提供一个可供操作的参考标准,是我们下一步的努力方向。
 
  四是重视“居间不当”的追责引导。实践中存在“二手房”房屋买卖合同纠纷案件当事人对居间方的不当行为认识不足,在被判决承担违约责任后,反而将对立情绪移转至法院。故对于此类案件的处理,应注重保持全局观及延伸感,审理过程中,如发现当事人的违约系因中介人员居间不当所致,宜在判决书审理查明及本院认为部分加以论述,并向违约方释明后续救济方式及途径。在引导违约方合法维护自身权益的同时,进一步规范中介服务行业的居间行为。或可将房屋买卖合同与居间服务合同一并审理,从而直接对中介的不规范行为予以司法规制。
 
  五是建立多方联动的纠纷化解机制。加大与辖区基层党政部门的联系,促进审判与辖区稳定发展的良性互动。通过开展专题普法宣传、新闻通报会以及加强与社区、居委会、人民调解组织的通力协作等方式,提高公民的相关法律意识及诉讼能力,并促进二手房买卖合同纠纷化解工作的社会化和专业化,保障二手房交易市场的安全稳定。

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张涛律师
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