侵犯商业秘密罪疑难问题探析

侵犯商业秘密律师_侵犯商业秘密罪疑难问题探析

广东长昊律师事务所

摘要：由于立法的不明确和社会现实的复杂性，侵犯商业秘密罪构成要件的相关内容在理论界争议颇多，在适用上也存在一定困难。 明确侵犯商业秘密罪非法获取行为是否应入罪，犯罪主观方面是否包括过失等疑难问题的探讨。

关键词：商业秘密；非法获取；主观罪过

一、对“非法获取”行为的分析

《刑法》第219条所规定的“获取行为”主要是从不正当获取商业秘密的角度进行规定，但其独立性值得怀疑。 因为获取行为本身并不会带来商业秘密权利人的实际损失，只有与其他后续行为相结合才能造成侵害商业秘密的结果。 同时，“现行《刑法》的规定把是否造成重大损失作为区分侵犯商业秘密罪与一般侵权行为的唯一界限”，以重大损失结果的存在与否作为是否构成本罪的条件。 行为人如果只有行为没有损害结果，则不构成本罪。

获取行为本身并没有使用、披露商业秘密，这既不会导致权利人丧失其商业秘密的所有权，也不会使商业秘密本身丧失秘密性，没有造成权利人的重大损失，即仅仅是获取商业秘密的行为不会对权利人有现实性的危害。 因此，单独的“获取行为”不应受刑法规制。 此外，基于刑法的谦抑性原则，在商业秘密侵权问题上,刑事保护是民事保护的必要补充，刑事保护不应当超出其界限, 或者代替民事保护。 非法获取行为既未造成权利人的重大损失，也没有对社会竞争秩序造成实际影响， 刑法不应过度介入。 借鉴其他国家的刑法规定可以看出，对于侵犯商业秘密行为基本上都限定在非法泄露行为或者是盗用行为，很少有单独规定非法获取他人商业秘密的行为构成犯罪的。因此，《刑法》将“获取行为”单独列为侵犯商业秘密罪的一种行为是违背刑法谦抑性的，是不必要、不妥当的。

二、本罪的主观方面是否应包含过失

我国《刑法》规定了四种侵犯商业秘密的行为方式，而本罪的主观方面究竟是仅仅包括故意还是同时包括过失，学界存在较大争议。

第一种观点认为，侵犯商业秘密罪的主观方面仅仅包括故意，即故意对明知是他人的商业秘密进行侵犯。 第二种观点认为，《刑法》所列举的四种侵犯商业秘密行为中除第一类行为主观方面只能是故意外，其余三种行为均可以由故意或者过失构成。 第三种观点则认为，直接侵犯商业秘密的犯罪行为只包括故意，而间接侵害行为在主观上既可以是故意也可以是过失。

对本罪主观方面的不同意见进行分析，可以发现学者的观点中大多数都认为对于直接侵犯商业秘密的行为主观方面仅包含故意无疑，主观方面分歧的焦点在于间接侵犯商业秘密行为是否包括过失， 进一步可理解为探究侵犯商业秘密罪的主观方面的关键在于，“应知” 的犯罪心理态度到底是故意还是过失。

广东长昊商业秘密律师认为，将“应知”理解为相对于“明知”而言的疏忽大意的过失，仅仅是从《刑法》规定的本罪主观方面的立法词义上所作的解释。而将“应知”理解为主要依据查证的相关事实进行的推知比较合理。即，“本罪的‘应知’应当解释为结合案件中的各种证据可以推定为行为人在当时情况下，知道他人是以盗窃、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密而仍然放任非法获取、使用或者披露他人商业秘密的侵害结果发生，主观上至少有间接故意”。

具体而言，广东长昊商业秘密律师认为，对“应知”应理解为故意而非过失，亦即间接侵犯商业秘密行为的主观方面应当不包含过失。 理由如下：

第一，违反刑法的谦抑性要求。 刑法的谦抑性，是指对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事、行政的法律手段和措施仍不足以规制时，才能运用刑法的方法即通过刑事司法活动加以解决。 也就是说，在民事、行政等其他法律能够调整和解决的情况下，应当尽量避免刑法的介入。 刑法谦抑性在立法中的一个重要表现就是在设立具体犯罪时，以处罚故意为原则，以处罚过失为例外。在刑法规定中，主观过错程度往往影响犯罪的定罪量刑，需要谨慎对待。 过失侵犯商业秘密的行为主观恶性较小，不易造成广泛的恶劣的社会影响，完全可以通过民事赔偿等方式来教育过失者、补偿受损者，而无需刑法的介入。

第二，违反罪刑相适应原则。罪刑相适应，是指刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。间接侵权人从直接侵权人处获取商业秘密的行为，类似于收购、转移、销售他人犯罪所得的行为，实质上是一种赃物犯罪，其社会危害性小于直接侵权人。但从《刑法》第219条的字义来看，间接获取商业秘密的行为人，不论故意和过失均被认为构成犯罪，相对而言，直接获取商业秘密的行为人却只在故意的情况下才构成犯罪。这就导致了对于侵害同一客体的犯罪行为，危害性小的罪行既处罚故意犯罪又处罚过失犯罪，而危害性大的罪行却只处罚故意犯罪，这严重违反了刑法的罪刑相适应原则，同时对于第三人来说是极不公平的。

第三，处罚第三人基于过失而侵犯商业秘密在逻辑上是不通的，在实践中也是不合情理的。 不加分辨地将第三人基于过失的主观态度实施的侵犯商业秘密行为都作为犯罪处理，在刑法适用上过于严厉。 因为第三人不是直接获取商业秘密的行为人，在正常的市场交易过程中要非常谨慎的注意他人是否合法持有商业秘密，必须对商业秘密的来源进行必要的调查了解，增加了第三人的交易负担。 与此同时，第二人的注意义务仅仅是不去披露、使用或允许让人使用明知非己所有的商业秘密，这就必然导致，第三人的负担远远高于第二人的负担，由此可见规制第三人过失侵犯商业秘密是极不合理的。

综上所述，《刑法》规定间接侵犯商业秘密罪的主观方面包含过失是不公平、不合逻辑、不合情理的，也过于严厉。 因此，广东长昊商业秘密律师认为，“应知”不应当理解为过失，而是一种推定的故意，本罪主观方面的罪过形式应该只包含故意。

四、结语

总而言之，在对侵犯商业秘密罪进行认定的过程中，如何准确把握和正确处理具有争议的环节是非常重要的，这也是理论和实践亟待解决的问题。长昊商业秘密律师认为，完善侵犯商业秘密罪的立法完善尤为重要。明确的立法规定有利于减少理论争议，使刑法规定在实践中得到更好的适用，从而更有力地惩戒侵犯商业秘密行为，切实保护商业秘密权利人的利益，维护良好的社会主义市场经济秩序。 当然，在对商业秘密进行保护的过程中，如何做到公平、公正、合理，以维护商业秘密权利人的利益以及竞争有序的市场经济，仍需更多的探讨和研究。