某业主与XS商业有限公司（以下称XS公司）订立《商品房买卖合同》，合同约定“出卖人应当在2017年3月10日前向买受人交付该商品房”。2017年10月底，XS公司仍未能交付商品房，某业主以XS公司逾期交房为由，提起诉讼，主张违约金并要求XS公司赔偿损失。那么，今天我们就来聊一聊：开发商逾期交房的违约责任如何承担？

        笔者认为，开发商在没有不可抗力等免责情形的情况下，肯定是要应承担逾期交房违约责任的。 这一违约责任，主要体现在以下三点：

        一、开发商按照约定支付逾期交付商品房的违约金



        开发商逾期交房，应当承担逾期交房的违约责任。本案中双方《商品房买卖合同》中明确约定了逾期交房的违约责任承担方式，即：按日承担房款的万分之一的责任承担方式。根据合同法关于意思自治原则，既然明确约定了违约的责任承担方式，那么任何一方违约，直接按照合同的约定执行即可。



        二、按照同地段同类房屋租金标准赔偿损失。



        如果《商品房买卖合同》中没有约定违约金，也没有约定损失如何计算，而实际上因逾期交付给买受人造成了实际损失，则根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。



        该司法解释的规定我们也可以理解为：对于逾期交房的违约责任，合同有约定的按照约定，没有约定的而事实上造成实际损失的，可以按照有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准来确定违约责任的承担。



        这里讲的实际损失的损害赔偿是指法定损害赔偿，与前述的约定损害赔偿不同。一方面，在约定损害赔偿场合，一旦发生违约并造成受害人的损害，受害人不必证明具体损害的范围就可以依据约定损害赔偿条款而获得赔偿。此时其性质是有争议的，有认为是违约责任的承担，有认为是替代义务的履行，目前学术界也说法不一。当然，若当事人只是约定了实际损失赔偿的计算方法，则受害人还应当证明损失的存在。另一方面，在确定适用时，若有约定实际损失赔偿，则应优先于法定损害赔偿而适用，因为合同法关于违约责任的规定本来就是任意性规定。所以，此处的实际损失赔偿的适用以无约定实际损失的计算赔偿为前提。



        三、在约定违约金与实际损失的失衡的情况下，请求调整。



        从上面论述和法律规定可以看到，违约金是指按照当事人的约定一方当事人违约时，应向另一方支付的金钱。有的意见认为，商品房买卖合同当事人双方明确约定了逾期交房的违约责任承担方式，开发商只需向业主承担约定的违约金，自然不需要承担业主的其他损失。



        这种观点导致约定的违约金低于实际损失的时候，对于开发商来说，降低了违约成本；对业主来说，因开发商逾期交付房屋造成的实际损失，无法弥补，显然失去公平。



        《合同法》第113条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。



        可见，法律规定损害赔偿应遵循全面赔偿原则。所谓全面赔偿原则，是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方全部负担。全面赔偿就是使受害人恢复到合同订立前的状态，或者恢复到合同能够得到严格履行情况下的状态。



        这一全面赔偿原则，在最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中得以强调。《解释》第16条规定“当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”



        笔者认为，根据法律规定全面赔偿的原则，违约方应赔偿受害人的实际损失和可得利益的损失。所谓可得利益，是指合同在履行后可以实现和取得的利益。它具有期待性，是一种预期利益，它必须通过合同的实际履行才能实现，而在未予实际履行时，它尚未由当事人实际享有。但它不是一种不切实际的预期，而是一种现实的预期，因而它还具现实性。也就是说，只要合同如期、严格的履行，它就会由当事人享有。



        本案中，某业主可以以违约金低于实际损失为由请求增加，从而以实际损失来确定违约金数额。
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