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律师调查令制度发展及完善的思考
来源:黄荣高律师
发布时间:2019-02-18
浏览量:2305

律师调查令是当事人在民事诉讼中因客观原因无法取得自己需要的证据,经申请由人民法院批准,由人民法院签发给当事人的诉讼代理律师向有关单位和个人搜集证据的法律文件。两年多前,本人写了题为《律师取证难?法院工作忙?你需要了解法院调查令制度》的小文,发表于《无讼》。转眼间两年多过去了,非常可喜地感受到,律师调查令制度已经从部分地区试行发展到全国范围推行,确如之前小文中预言的是“大势所趋”。通过对各地的调查令规定进行检索,发现基本相同,但稍有区别,其中不乏亮点。另外,尽管律师调查令制度已经得到快速发展,但仍待继续完善。

一、律师调查令制度的简要发展

(一)最初在部分地区探索和试行,得到全国人大常委会和最高人民法院的充分肯定

律师调查令起初在一些地区的法院试行。1998年,上海市长宁区法院开始试点推行律师向法院申请民事证据调查令制度;2001712日,山东省高院审判委员会第35次会议通过《民事诉讼证据规则(试行)》,推行律师调查令;20036月,浙江金华市婺城区法院推行律师调查令;2004816日,北京市高院发布《关于委托调查制度的若干意见(试行)》,推行律师调查令。因篇幅原因,试行的地区不一一列举。总之,各地在探索和试行中累积了一定的经验。

2005年825日,在第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上,时任全国人大常委会副委员长顾秀莲在所做的全国人大常委会执法检查组关于检查《中华人民共和国律师法》实施情况的报告中提到律师调查令制度:“一些地方正在试行刑事案件证据展示、民事案件双方当事人交换证据、人民法院根据代理民事案件律师的取证申请签发调查令等制度,以缓解律师调查取证的困难”、“建议司法部与最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门协商进一步解决律师参与诉讼过程中存在的困难,切实保障律师在各诉讼环节的执业权利。可继续试行庭审前证据展示、证据交换、民事案件调查令等做法,认真研究相关问题,逐步加以完善”。20060313日,最高院《关于认真贯彻律师法依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》中对人大常委会报告回应称:“根据十届全国人大常委会第十七次会议审议的《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国律师法〉实施情况的报告》的要求,人民法院可以在民事诉讼中积极探索和试行证据调查令做法,并认真研究相关问题,总结经验

(二)两高三部出台《关于依法保障律师执业权利的规定》后,得到快速发展

2015年916日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台了《关于依法保障律师执业权利的规定》。可以说,在全国范围拉开了制定保障律师执业权利实施办法、细则或规定及律师调查令的序幕。各地纷纷以此为依据,相继出台保障律师执业权利实施办法、细则或规定,还未制定律师调查令的地区新制定调查令制度,已制定律师调查令的地区进一步补充、完善。本人试对全国22个省(河北、山西、辽宁、吉林、黑龙江、江苏、浙江、安徽、福建、江西、山东、河南、湖北、湖南、广东、海南、四川、贵州、云南、陕西、甘肃、青海)、5个自治区(内蒙古、新疆、宁夏、广西、西藏)、4个直辖市(北京、上海、天津、重庆)就保障律师执业权利和律师调查令规定网上进行检索,除了个别地区未能检索到之外,大多数地区都制定保障律师执业权利实施办法、细则或规定,其中有律师调查令的规定,有的地区则另专门规定律师调查令制度。就本人执业所在地区——广西而言,20182月,广西壮族自治区高院、检察院、公安厅、国家安全厅、司法厅联合出台《广西壮族自治区关于依法保障律师执业权利的实施办法》,其中规定律师调查令制度。

(三)有望进入立法层面

律师调查令制度从探索、试行到全国范围快速发展,显示出其强大的生命力,以及在保障律师调查取证权、缓解法院调查取证工作量方面的积极作用,更有人大代表就律师调查令制度进行立法的提议,其中不少人大代表是律师。2016年全国两会上,人大代表贵州省政协副秘书长黄惠玲建议完善并推行律师诉讼调查令2017年全国两会上,人大代表王屴律师建议推行律师调查令。20171228日,司法部对十二届全国人大五次会议第8564号建议的答复中提到:全国人大正在就是否建立律师持令调查收集证据制度进行深入研究。最高人民法院正在起草的民事证据的司法解释中拟详细规定律师调查令的制度。司法部也将推广完善律师调查令制度作为今年的一项重点工作任务,上半年指导各地进行了广泛调研。目前,全国约有二十个省(区、市)在探索试点此项制度。据了解,最高人民法院将在全国众多地方法院积极探索试点的基础上,牵头调研、总结各地实行律师调查令的工作情况,研究推广律师调查令的具体意见,并采取以下措施:一是组织调研组,调研总结各地实行律师调查令的工作情况,撰写工作报告;二是协调有关部门,就研究推广完善律师调查令问题进行深入研究;三是推动在民事证据司法解释中系统全面科学规定有关律师调查令制度;四是在条件成熟时,推动在刑事、行政等领域建立律师调查令制度。下一步,司法部将在组织做好司法行政系统有关工作调研的基础上,会同最高人民法院做好以上几项工作,尽快建立完善律师调查令制度。2018年全国两会上,人大代表陕西省律师协会副会长方燕建议建立律师调查令制度,全国政协委员李正国律师提交了关于建立律师调查令制度的提案,全国政协委员、中华全国律师协会副会长、吉林省律师协会会长迟日大提交了关于建立律师调查令制度的提案。

二、通过对各地律师调查令规定网上检索后进行分析,发现呈现出的特点是:基本相同,但稍有区别,其中不乏亮点

(一)从规定律师调查令的文件分析

1、有的地区根据两高三部的《关于依法保障律师执业权利的规定》出台保障律师执业权利实施办法、细则或规定,其中规定律师调查令。如:广西壮族自治区的《广西壮族自治区关于依法保障律师执业权利的实施办法》、青海省的《关于依法保障律师执业权利的规定的实施细则》、陕西省的《关于依法保障律师执业权利的若干规定》等;

2、有的地区另外制定律师调查令。如:福建省高院的《关于民事诉讼调查令的实施意见(试行)》、广东省高院、司法厅的《关于在民事诉讼中实行律师调查令的规定(试行)》、宁夏回族自治区高院的《关于在民事诉讼程序中试行律师调查令的意见》等。

(二)从制定律师调查令的部门分析

1、安徽省由省一级人大常委制定,将律师调查令制度提到立法(制定地方性法规)的高度。该省人大常委会于2013327日修订了《安徽省关于律师执业的若干规定》,自201391日起施行,是第一个以立法形式确立了民事诉讼调查令的地区。可以说是最大的亮点,值得学习和借鉴;

2、有的地区是高院、检察院、公安局(厅)、国家安全局(厅)、司法局(厅)联合制定。如:上海市的《关于依法保障律师执业权利的实施办法》、山西省的《山西省依法保障律师执业权利实施细则》等。甚至可以联合民政、国土资源、人力资源和社会保障、税务、工商行政管理等部门制定,如重庆市的《关于进一步保障律师执业权利的若干规定》、天津市的《关于依法保障律师调查权的若干规定(试行)》。其中,重庆市是高院、检察院、城乡建设委员会、公安局、民政局、司法局、人力资源和社会保障局、国土资源和房屋管理局、卫生和计划生育委员会、地方税务局、工商行政管理局、质量技术监督局12个部门联合制定,天津市是高院、检察院、公安局、国家安全局、民政局、司法局、地方税务局、人力资源和社会保障局、国土资源和房屋管理局、卫生和计划生育委员会、市场和质量监督管理委员会、金融工作局、国家税务局13个部门联合制定。联合多部门制定,进一步扫清律师持法院调查令调查取证的障碍,是亮点之二;

3、有的地区是高院制定。如:四川省高院的《关于民事审判、执行程序适用调查令的办法(试行)》、浙江省高院的《关于在民事诉讼和执行程序中试行律师调查令的若干意见》等。

(三)从申请律师调查令的阶段分析

1、有的地区在立案、诉讼、执行阶段的其中一个阶段(如执行阶段)规定律师调查令;

2、有的地区在立案、诉讼、执行、申诉阶段的多个(两个及以上)阶段规定律师调查令。如:山西省的《山西省依法保障律师执业权利实施细则》、湖南省高院的《关于在民事审判和执行程序中实行律师调查令的工作规程(试行)》、山东省高院的《民事诉讼证据规则(试行)》、《关于进一步推动律师代理申诉工作的实施细则(试行)》等。

(四)从是否规定对不配合律师持调查令调查取证的单位进行处罚分析

1、有的地区在律师调查令中规定有对不配合律师持调查令调查取证的单位进行处罚,即法院可以根据《民事诉讼法》第一百一十四的规定,对不配合调查的单位及主要负责人进行罚款、拘留,威慑作用明显。如:湖南省高院《关于在民事审判和执行程序中实行律师调查令的工作规程(试行)》第十二条规定:“有协助调查义务的自然人、法人或非法人组织,无正当理由拒不协助调查的,代理律师应当及时向签发法院报告情况,由签发法院根据情节轻重,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条之规定,对单位予以罚款,对主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留或向有关机关提出予以纪律处分的司法建议”、天津市高院《关于在民事诉讼中实行律师调查令的若干规定(试行)》第十六条规定:“接受调查人应积极配合律师持令调查工作。人民法院发现接受调查人无正当理由拒不履行协助义务的,可向其上级机关或其所在单位出具司法建议,并可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条之规定予以处理”等;

2、有的地区在律师调查令中并没有规定对不配合律师持调查令调查取证的单位进行处罚。

(五)从是否附有律师调查令格式分析

1、有的地区在律师调查令规定中附有调查令的格式,如:浙江省高院的《关于在民事诉讼和执行程序中试行律师调查令的若干意见》、四川省高院《关于民事审判、执行阶段适用调查令的办法(试行)》、陕西省高院《关于执行案件调查令制度的实施意见(试行)》等。格式上一般有被调查单位、有效期、持令人、所在律所、调查事项、回执等内容;

2、有的地区在律师调查令规定中没有附调查令的格式。

(六)从是否规定对律师违规使用调查令进行处罚分析

1、有的地区规定律师调查令的期限、使用方式等,对律师违规使用调查令的行为规定了相应的处罚措施。如:天津市高院《关于在民事诉讼中实行律师调查令的若干规定(试行)》第十一条规定:“根据案情繁简和调取证据难易程度,律师调查令的有效期限最长不得超过十五日”、 第十五条规定:“持令律师有下列情形之一的,人民法院可以建议司法行政机关或律师协会予以处罚或惩戒;构成妨碍民事诉讼行为的,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条规定,根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。(一)无正当理由未交还律师调查令回执的;(二)不当使用或违反律师执业保密义务泄露持令获得的证据或者信息的;(三)伪造、变造律师调查令以及伪造、变造、隐匿、毁灭持令调查的证据的;(四)若接受调查人将调取证据密封,未经法院允许私自拆封的;(五)其他滥用律师调查令应当追究责任的情形”、四川省高院《关于民事审判、执行阶段适用调查令的办法(试行)》第十七条规定:“持令人具有下列情形之一的,人民法院可以建议司法行政机关或者律师协会予以处罚或者惩戒;妨碍民事诉讼的,依法追究相应的责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)持令人凭调查令获取证据后未在规定期限内将相关材料提交人民法院的;(二)不当使用、泄露持令获得的证据的;(三)伪造、变造调查令的;(四)伪造、变造、隐匿、毁灭持令获得的证据。持令人存在本条规定情形的,全省各级人民法院应当层报省高级人民法院立案三庭备案,经省高级人民法院内网公示,全省各级人民法院三年内不再向该律师签发调查令,并将其违规情况向四川省律师协会通报。情节严重的,人民法院应当建议当地司法行政机关或者律师协会予以处罚或者惩戒。构成犯罪的,依法追究其刑事责任”;

2、有的地区在律师调查令中没有规定对律师违规使用调查令进行处罚。

三、完善律师调查令制度的思考

《律师法》虽然规定律师有调查取证的权利,但却未规定对接受调查的单位不配合调查取证的处罚措施及律师的救济途径,而法院对于不配合调查取证的单位则可以根据《民事诉讼法》第一百一十四规定进行处罚。律师调查令制度的确立,使律师调查取证权和处罚措施“有机”结合,以处罚措施为后盾,律师调查取证权得到增强,焕发出新的生机,但仍有不足之处,期待从以下方面加以完善。

(一)得到立法支持

虽然律师调查令制度已快速发展,但在立法层面依旧缺乏支持,显得“名不正言不顺”。希望人大代表、政协委员特别是律师人大代表、政协委员就调查令制度立法多提议案、持续发声,期待在不久的将来,能以立法形式确立。个人愚见是,可以考虑在《民事诉讼法》中确立律师调查令制度,在第六十四条增加一款:“律师作为诉讼代理人时,因客观原因不能自行收集的证据,可以向人民法院申请签发调查令,人民法院经审查认为符合规定的,应向律师签发调查令。律师持调查令调查取证时,有关单位和个人不得拒绝,如有关单位和个人无正当理由拒绝,人民法院根据本法第一百一十四、一百一十五条规定予以处罚”、在第六十七条增加一款:“律师作为诉讼代理人时,人民法院可以签发调查令的形式委托律师调查取证,律师持调查令调查取证时,与人民法院调查取证具有同等法律效力,有关单位和个人不得拒绝,如有关单位和个人无正当理由拒绝,人民法院根据本法第一百一十四、一百一十五条规定予以处罚”。

(二)在全国范围彻底推行

律师调查令制度的推行并不如预期中那么理想,仍有地区未实行,特别是偏远县份、贫困县份。高院虽然有规定,但基层法院并未重视起来;律师对调查令制度知之甚少,没有向法院申请签发调查令调查取证,成为一纸空文。期待法院系统以专题学习、培训等形式,重视律师调查令制度,在全国所有基层法院全面铺开,彻底推行。作为律师,建议主动学习调查令制度,熟悉本地区调查令规定,如果到外地区办案,最好能提前了解该地区的调查令规定,必要时,把调查令规定打印出来,与主办法官沟通,充分使用、善于利用调查令调查取证。

(三)对不配合律师持调查令调查取证的单位坚决依法处罚

律师持法院调查令受被调查单位拒绝的情形仍然存在,对此,最具有威慑力的措施当然是法院对这些单位或主要负责人处罚款、拘留。依据的是《民事诉讼法》的第一百一十四条、第一百一十五条,即:“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的,人民法院除责令其履行协助义务外,并可以予以罚款:(一)有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的;(二)有关单位接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助查询、扣押、冻结、划拨、变价财产的;(三)有关单位接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的;(四)其他拒绝协助执行的。人民法院对有前款规定的行为之一的单位,可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款;对仍不履行协助义务的,可以予以拘留;并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。对个人的罚款金额,为人民币十万元以下。对单位的罚款金额,为人民币五万元以上一百万元以下。拘留的期限,为十五日以下。被拘留的人,由人民法院交公安机关看管。在拘留期间,被拘留人承认并改正错误的,人民法院可以决定提前解除拘留。”已经有法院开出了罚单,如:泰安市泰山区人民法院对拒不配合律师持调查令进行调查取证的某工程造价咨询公司处以十万元罚款。当然,在处罚过程中,不可避免受到地方保护主义及其它因素影响,处罚力度可能会大打折扣,只有坚决依法处罚,才能威慑不配合律师持调查令调查取证的单位,使这些单位不敢拒绝律师。应注意到,不按规定使用调查令的律师也会受处罚,轻则法院在一定期限内对该律师不再签发调查令,重则可依据《民事诉讼法》第一百一十一条予以处罚。

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  • 律师姓名:
    黄荣高
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  • 职  务:
    合伙人律师
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    14510*********438
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