建设工程施工合同司法解释二：实际施工人规定之变化

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）于2019年2月1日起施行，其中针对实际施工人的规定有两条，即：

第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

此前《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

通过对比，变化主要体现在实际施工人以发包人为被告的情况下，第一，人民法院应当追加转包人或者违法分包人。从“可以”变成“应当”，亦即人民法院必须追加转包人或者违法分包人参与到案件审理中来。

第二，对于转包人或者违法分包人的诉讼地位，从“当事人”变为“第三人”。

第三，明确要求应当查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第四，第二十五条明确规定可根据根据合同法第七十三条规定对发包人提起代位权诉讼。

笔者认为，对于实际施工人突破合同相对性对发包人提起诉讼的制度，从以上变化来看，理论根据似已明确是代位权诉讼。

最高人民法院民一庭负责人就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》答记者问时表示，《解释》在特定情况下突破合同相对性原则，目的就是要打通保护农民工等建筑工人权益的通道，对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平。《解释》对农民工的权益保护体现在多个方面，主要包括，规定发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，不得损害建筑工人利益；继续加强对实际施工人权益保护，规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，实际施工人有权向发包人提起代位权诉讼等。但现实司法实践中，笔者从可公开查阅的裁判文书看，还存在很多问题尚需研究，比如在层层转包的情况下，其中的“发包人”是仅指项目业主还是如有的高院指导意见的、裁判意见认为的紧邻的前一手转包人，是否应当追加所有的转包人为第三人，进一步的问题是欠付工程款的工程款额依据哪一个合同进行判断。