契约，也称为合同，是平等主体之间基于合意而达成的权利义务协议。远程教育，是现代信息和网络技术条件下产生的新型教育形式。契约，不仅是市场交换的产物而为市场经济所必需，而且应在远程教育运行秩序中得以建立、吸收并应用。市场是商品交换关系的总和，商品交换的方式其实就是让渡商品达成的契约，契约被认为是市场的法律表现形式。远程教育以市场化方式运作，要求将契约引入到远程教育中。

一、契约在教育中应用的现状

在现实中，教育关系的各参与方在其内外部活动中大量借助契约手段来处理相互关系，但是合同法在教育中的应用却很不明确。

《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”由于对教育合同的性质并无一致的看法，否认教育合同为民事合同的观点仍在很大范围存在，因此遇到教育纠纷时，适用《合同法》常引起很大的争议。在我国现行的所有法律法规中，仅有“国家教委关于实施《中华人民共和国教育法》若干问题的意见”提到教育合同，该意见规定：“对平等主体之间发生的教育合同争议或财产纠纷，在当事人双方自愿的前提下，通过仲裁进行裁决。” “国家教委关于实施《中华人民共和国教育法》若干问题的意见”仅是部门规章，而且其本身对教育合同并没有详细规定，这实际上模糊了契约在教育领域中的应用。大量的法律、法规和规章确认了教育关系，但理论上似乎没有意识到此种关系属于契约关系，立法不是从契约关系而是从行政关系角度规范。

尽管法律上没有明确规定，但是现实生活中教育合同诉讼大量存在，以“教育合同纠纷”作为关键词在Google网站搜索，可以发现各级法院已受理了大量的教育合同纠纷案件。一方面是现有法律基于传统的认识而整体未确认教育契约的应用；另一方面又是部分诉讼领域的认同。可见，现行立法在教育契约上缺乏整体、通盘的考虑。教育法调整对象，涉及行政机关与学校的关系，学校与教职工、学生、其他社会组织的关系等，就其性质而言，包括具有纵向隶属性的教育行政关系和具有横向平等性的教育合同关系。不过，现行的教育法规就其性质而言，应属于行政法，在教育法所调整的社会关系中，主要为教育行政关系，而平等性的教育合同关系缺乏明确的法律规定；与此同时，在公众的观念中也大多将教育关系视为行政关系，教育实践中更多是管理的行为，合同制度严重欠缺。因此，现实中的教育关系虽然合同法律关系和行政法律关系交错存在，但是实际上行政管理频频越位，教育合同常常缺位，平等主体的关系常为管理方与相对方的关系所替代，市场为政府所代替，以致教育运作效率的低下、质量得不到保障。

二、远程教育引入契约的必要性

教育合同在法律上没有明确规定，说明远程教育引入契约有很大的挑战，但并非不可能，教育合同在现实教育实践中的大量存在以及教育合同诉讼的不断出现，说明了远程教育引入契约的可能。当然，这不仅仅只是可能，更是远程教育发展的迫切需要。

1、远程教育服务性，决定了远程教育运作相当程度上是契约性质的。

教育关系包括教育行政关系和教育合同关系，但是，哪些领域属于行政关系，哪些领域属于合同关系，因不同学校的性质，有很大差别。民办教育领域，学校与教职工、学生、其他社会组织的关系属于合同关系。笔者认为由于远程教育的特殊性质，这一领域主要也应由合同法调整。

远程教育属于服务产业，学生接受教育是一种消费行为，这一点在业界已有共识。埃林·约瑟在二十世纪八、九十年代即将远程教育与服务业做了比较研究，他声称：“教育毕竟不是制造工业，尽管远距离教育通常包括学习材料的制作和发送，但远距离教育的全部活动归类应属于服务业和提供服务”（埃林·约瑟，1993）。[i]在国内，近年来祝智庭、张屹、高澍苹、丁新等也都从不同侧面先后对远程教育的服务性做过较为深入的论述。

相对于传统的高等教育而言，我国现行远程教育事实上是一种自费教育制度，学习者承担全部或绝大部分教育成本。[ii]远程教育以学生付费为基础、以产业化方式运作，实行市场化经营，使得我国该类教育的性质发生了变化，远程教育不再是一种国家的权利和责任，而是一种服务消费，这就决定了远程教育相当程度上是契约性质的，由合同法加以调控亦能厘定各方之间的权利义务关系。

2、远程教育契约化运作是规范其教育秩序、提高教学质量的有效办法。

当前远程教育界出现了不少问题，个别学校、教学点招生虚假宣传、考纪松懈、作弊成风、教学资源质量低劣、教材不能准时到位、缺乏远程学习设施、教学过程虚化、学生咨询缺乏回应等等，严重侵害了学习者权益，损坏远程教育声誉，引起了教育主管部门的重视。近几年来，教育主管部门采取了一系列监管措施，如招生简章的备案，校外教学点的审批，远程教育的统考，公共服务体系的建立等，在一定程度上规范了远程教育，但是问题远远没有解决，对远程教育质量的质疑、学生权益受侵犯的现象并没有停止。而另一方面，部分行政措施在执行中被扭曲，校外教学点的审批不时被扭曲为地方保护主义的手段；由于行政事务的繁忙，以及远程教育相对于基础教育、普通高等教育的非主流地位，各教育行政机关在监管远程教育的积极性远远不足，不少学生投诉、虚假招生广告无人管理。这些表明行政手段的局限性，远程教育的规范必须有新的举措。其实远程教育契约性质的说明实现远程教育契约化运作是规范其教育秩序的有效手段，必须让消费者自己行动起来，让远程教育的参与方关注自己的长远利益，鼓励他们通过契约相互制约，相互规范。市场主体应当对其自身行为负责，市场中的主要问题应当主要通过民事责任机制解决。对自身原因造成的交易损失，要鼓励市场主体依法通过民事途径寻求救济，不能全指望政府。市场能做的事，让市场去做，政府任务是建立良好的交易秩序和契约环境。远程教育实行契约化运作，用合同法上的办法处理纠纷，将能更大限度地保障学生的利益，保证市场化运作的效率，规范远程教育的秩序。

三、契约在远程教育中的确立

契约在远程教育中的引入是远程教育发展的迫切需要，但是当前的现状却是契约的普遍缺失。笔者以为，关键是弘扬契约观念，让教育参与方主动订立合同，通过契约制度来调整相互间的关系，这样合同法在远程教育的应用将成为自然而然的事。当然如果教育合同法没随之建立，这样的应用将产生争议，需要很高的成本，因此，教育合同法的建立也是非常必要的。

1、弘扬契约观念

契约是双方或多方当事人的合意，是当事人双方或多方自由意志表示的一致，当事人的真实意愿是契约成立和产生效力的首要条件，因此当事人契约意识、契约观念是远程教育契约化运作的前提。针对我国的远程教育运作和契约应用的现实，应大力提倡远程教育各参与方的契约意识，弘扬平等、自由、公平、诚实信用等契约观念。

2、推行契约制度

远程教育运作的契约性质，并不意味着其参与者之间一定要签订书面的《教育合同》。但是，远程教育各参与者签订条款完备、约定清楚的合同书，将大大有助于避免行政管理关系越位，用合同来实施教学服务。签订协议、构建合同制度是远程教育契约化运作的基础，教育主管部门应制定示范性的格式合同，鼓励远程教育各参与方订立契约。

3、制定教育合同法

从远程教育运作的性质来看，契约的引入理所当然。但现实并非如此，这种现实的存在，表明立法已严重滞后、已与实践要求不相适应，出问题的是我们的法律，而不是教育实践。尽管我们有很好的合同法，但教育合同关系的特殊性，使一般合同法很难在教育领域适用。教育合同法的制定非常迫切，但也充满挑战，教育关系的复杂性使立法者举步唯艰，笔者以为可在市场化运作比较明显的远程教育和民办教育领域率先引入教育合同法。