商品房广告和宣传资料通常是购房者了解房屋信息的重要渠道，因交房时的房屋与之前出卖人的相关宣传不符，引发了大量纠纷。应如何认定商品房销售广告和宣传资料的性质，在何种条件下将前述内容视为合同条款？

　　案例：2003年8月10日,有购房意向的黄某在A房地产公司(以下简称A公司)售楼部了解情况。A公司工作人员向黄某介绍正在预售的某小区楼房,并向其详细展示了该小区的销售广告和宣传资料,介绍到在小区南边将会建设一个大型的商业综合体,将会引进多个世界著名品牌进驻,届时业主生活极为方便，房屋也将大幅升值。

　　2003年8月17日黄某与A公司签订《商品房买卖合同》后至今，那块要建商业综合体的地块依然杂草一片。黄某通过查询得到，该商业综合体根本就不存在，上述地块尚属于政府用地，A公司并未取得该地块的土地使用权，也无其他企业决定在该地块投资兴建商业综合体。A公司广告宣传中所称的商业综合体并不在该小区的开发规划范围之内，该商业综合体至今并不存在。黄某要求A公司赔偿销售广告和宣传资料给其造成的损失。

　　关于黄某要求A公司销售广告和宣传资料给其造成的损失能否要求赔偿，存在不同意见：

　　第一种观点认为，销售广告和宣传资料不构成合同内容，出卖人不承担赔偿责任。黄某与A公司签订的《商品房买卖合同》约定，A公司针对黄某所购商品房及其所在楼宇、项目所做的销售广告和宣传资料仅供黄某购房时参考，合同的履行内容应按签订合同时的内容来确定，双方当事人所有的权利义务以本合同及补充协议的约定为准，签订合同之前的销售广告和宣传资料只是一种宣传，如果最终未列入合同条款，则不构成合同内容。

　　第二种观点认为，当销售广告和宣传资料符合一定条件时应视为合同内容，若出卖人交房不符合合同约定，则应承担赔偿责任。因为A公司在售楼部展示的宣传广告属于商品房的销售广告和宣传资料,其关于该小区附近是否有商业综合体对黄某是否订立该房屋买卖合同有重大影响,即使未载入商品房买卖合同,也应当视为合同内容，视为双方曾达成合意，由出卖人向购房者承担违约责任。

　　相关法条

　　《合同法》第14条：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

　　（一）内容具体确定；

　　（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

　　《合同法》第15条：要约邀请是希望他人想自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要求规定的，视为要约。

　　《商品房买卖合同解释》第3条：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

　　对商品房广告和宣传资料的性质认定是判断其是否构成合同条款的关键。根据合同法第十五条第一款的规定，商业广告是一种要约邀请。一般情况下，签订合同时，未载入其中的广告和宣传资料的内容不能视为合同内容。但若结合合同法第十四条对要约的相关规定，当广告或宣传资料的内容具体确定，并表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束时，该类广告或宣传资料的性质就不是要约邀请，而应视为要约。

　　一般来说，出卖人在商品房销售广告和宣传资料中的说明和允诺，符合以下三个条件的，即可视为要约：

　　一、该说明和允诺的对象限定为开发商开发规划范围内的房屋及相关设施。

　　二、对房屋的说明和允诺应具体确定。

　　三、该说明和允诺对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响。

　　应该注意的是，把握“开发规划范围内”。

　　一般来说，如果开发商所作的说明和允诺有具体约定，在开发规划范围内，如在小区内建设幼儿园，配套一梯两户，一个游泳池等，那么应当认为符合这一要求。如不在开发商的开发规范范围之内，意味着开发商对该区域没有控制能力，最后有无建成相应配套措施，不属于开发商能够预见或承担的风险。消费者应该具有一定的辨别意识，事先调查小区周边环境，注意区分商品房预售广告的说明及允诺是是否在商品房规划范围之内，据此作出正确的购房选择。

　　对“商品房开发规划范围之外”的周边环境和公共设施的宣传，超出了开发商控制能力，也难以“要约”为由，责令其承担违约责任。

　　分析

　　本案当中，在双方签订的《商品房买卖合同》附件三第1条明确约定，A公司针对黄某所购商品房及其所在楼宇、项目所做的广告宣传资料（包括但不限于售楼书、户型册、建筑规划模型、户型模型、报纸、广播、电视广告、网络广告、宣传单等）仅供黄某购房时参考，均不视为要约之内容，A公司不因上述广告、宣传资料而承担任何义务，双方当事人所有的权利义务以本合同及补充协议的约定为准。

　　同时，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定， A公司宣传广告中的商业综合体不在该商品房项目的开发规划范围之内，故该宣传广告并不属于要约，不构成合同内容，A公司并不就此对黄某负有合同义务，黄某以商业综合体不存在为由，要求A公司承担合同的违约责任或者赔偿责任，缺乏法律依据和合同依据。

　　风险防范TIPS

　　一般情况来说，开发商在取得土地使用权后，应按要求在开发规划范围内施工，并不涉及非规划范围内的开发及配套建设。但现实情况中，楼盘周边情况及配套设施同样是购房人考虑的重要因素，因此从吸引购房者并获取更大的经济利润角度考量，开发商通常会将楼盘周边环境有利的状况纳入宣传广告中，且未在广告中表明其规划范围，造成购房者一定程度的错觉。

　　对此，购房人应加强风险防范意识，仔细审查广告中描述的环境和配套设施是否属于开发商规划范围内。理性判断，切勿轻信广告，多实地考察。另外，尽量要求开发商将承诺或优惠作为合同条款明确载入合同，有效的保障个人权益。

　　来源：广州仲裁委