一、基本案情


2018年8月下旬，张某（曾因吸毒多次行政处罚）请托徐某帮其寻找购毒渠道，后徐某带领张某至乌某住处，向乌某购买“毒品”一袋。张某吸食所购毒品后感觉有假，携带“毒品”联系上家要求退货，在途中被公安机关查获，经称量重19余克。经检验，在该“毒品”中未检出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因成分。


张某是否构成非法持有毒品罪（未遂）？


二、非法持有毒品存在未遂形态


刑法理论将故意犯罪分为完成形态和未完成形态，犯罪既遂属于完成形态，犯罪预备、未遂、中止属于未完成形态。非法持有毒品罪作为一种持有型故意犯罪，是否存在未完成形态，实践中认识分歧较大。归纳起来，主要有两种观点。一种观点认为，非法持有毒品罪是状态犯、举动犯，行为人持有毒品数量较大就达到既遂形态，行为人没有实际持有毒品的则完全不构成该罪，故非法持有毒品罪不存在犯罪预备、未遂、中止形态。另一种观点认为，非法持有毒品罪是行为犯，理论上应当存在未完成形态。对此，笔者基本赞同非法持有毒品罪理论上存在未完成形态的观点。（最高法刑五庭李静然：《非法持有毒品罪的司法疑难问题探析》，载于《法律适用》2014年第9期）


2008年9月24日时任最高人民法院副院长的张军在《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会》上的讲话中提出：“关于毒品犯罪的既遂未遂问题，对于实践中出现的极为典型的未遂案件，应按照犯罪未遂来处理。例如，毒品交易双方约定交易地点后尚未见面，在路途中被抓获的，对于卖方而言，仍应当按照以上原则认定为犯罪既遂，因为他是为卖而买到毒品，或者是为卖而通过走私、制造获得了毒品，如其毒品系祖上传下来的，尚未出手即被查获，也可以认定为犯罪未遂；对于买家，因尚未与卖方进行实际交易，应当认定为犯罪未遂。”（《中国刑事审判指导案例》增订第3版，05卷，法律出版社，1077页）可见最高人民法院对非法持有毒品也认为存在犯罪未遂形态。


就我国现行刑法而言，在总则部分己经明确了是针对犯罪行为，非法持有毒品罪就是具体的属于分则管辖的犯罪，那么按照上述原则，非法持有是我国刑法范畴中的行为。非法持有毒品罪的主观方面是一种直接故意，即明知是毒品、明知是非法还持有。作为一种直接故意犯罪，相对于非法持有毒品罪实际持有毒品的既遂形态，按照既遂犯“构成要件齐备说”的通说，自然存在非法持有毒品犯罪预备、未遂、中止的未完成形态。（王路真：《非法持有毒品存在未遂状态》 载《人民司法（案例）》2018年17期）


就本案而言，犯罪嫌疑人张某将购毒款交给上家乌某，乌某也已将“毒品”交付给张某，双方的交易已经完成，张某对“毒品”存在事实上的支配，只是由于毒品成分有假这一意志以外的原因，而未能实际持有真正的毒品，故应认定张某为非法持有毒品的未遂。


三、对象不能犯的理论与实务


犯罪嫌疑人张某主观上意图非法持有毒品，客观上持有的却是假毒品，是刑法理论上事实认识错误的一种，因不能实现其犯罪目的，属于对象不能犯。


对于行为人误将假毒品当作真毒品而持有的情形，能否以非法持有毒品犯罪未遂论处，主要有两种不同看法:一种观点认为此类行为不构成犯罪，行为人误将假毒品当作真毒品而持有的，作为犯罪对象的毒品不存在，其行为对法益的现实侵害不存在，可罚性依据也就不存在。另一种观点认为，行为人误将假毒品当作真毒品而持有，且数量较大的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚，属于对象不能犯的犯罪未遂。


（一）刑法理论的观点


对象不能，即行为人具有实现犯罪的意思，但其行为所指向的对象并不存在，因而不可能发生结果。对于不能犯能否予以治罪，传统刑法理论认为，应当区分绝对不能犯与相对不能犯两种情形作出处理。所谓绝对不能犯，是指行为人出于极端迷信、愚昧无知而采取没有任何客观根据，在任何情况下都不可能产生实际危害结果的手段、方法，企图实现其犯罪意图的情况，如使用“烧香念咒”、“画符烧纸”、“香灰投毒”等方法杀人等。所谓相对不能犯，是指行为人在对自己行为的性质及实现行为目的的方法、手段的性质没有发生错误认识的前提下，由于疏忽大意等心理状态造成了对实施犯罪的工具或手段的误认，以致选择了实际上不可能实现其犯罪意图的工具或手段的情况，如误把白糖当砒霜用来毒人等。


绝对不能犯与相对不能犯的主要区别在于：前者意欲实施的行为与其实际实施的行为是一致的，但因使用的手段与目的之间的因果关系是建立在反科学、超自然的基础上，故该种手段行为在任何情况下都不可能引起危害结果发生，不具有实质的社会危害性；后者所认识到的手段与目的之问的因果联系是真实的、有科学根据的，只是因为行为人一时疏忽致使意欲实施的行为与其实际实施的行为形似而质异，才未能造成犯罪结果。否则，其所使用的手段或工具就能合乎规律地引起危害结果发生，实现其犯罪目的。因此，刑法理论上一般认为，绝对不能犯不构成犯罪，而相对不能犯则构成犯罪未遂。（《胡斌、张筠筠等故意杀人、运输毒品(未遂)案——误认尸块为毒品予以运输的行为如何定罪处刑》，载《刑事审判参考》总第5集）


随着国外特别是日本刑法不能犯理论引入我国，我国学者开始质疑不能犯未遂的通说，其中以张明楷教授为代表。他指出：只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不能犯，不以犯罪论处。至于客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时，根据客观的因果法则进行判断。（张明楷：《刑法学》第五版，法律出版社，358页）


（二）司法实务中的定性处理


关于对以假毒品进行犯罪的定性，两高相关批复、司法解释规定：


1、《最高人民检察院关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》（高检发研字[1991]2号）：对贩卖假毒品的犯罪案件，应根据不同情况区别处理：明知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任；不知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任，对其所贩卖的是假毒品的事实，可以作为从轻或者减轻情节，在处理时予以考虑。


2、《最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释 》（法发[1994]30号）第十七条：明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。


上述司法解释的规定实际上等于是否定了不可罚的不能犯，认为不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，构成走私、贩卖、运输、窝藏毒品罪（未遂），而不是不构成犯罪。


经检索查询，司法实践中把假毒品当作真毒品进行贩卖的基本上都认定为贩卖毒品罪（未遂），各地判例较多，比较典型的如《刑事审判参考》总第5集刊载的《胡斌、张筠筠等故意杀人、运输毒品(未遂)案——误认尸块为毒品予以运输的行为如何定罪处刑》。


四、张某构成非法持有毒品罪（未遂）


（一）张某的行为包含窝藏毒品


根据刑法第349条，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，是指为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的行为。是一种特殊的赃物罪，故不再认定为刑法第312条规定的赃物犯罪（掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪）。窝藏，是指使毒品、毒赃不能或者难以被发现的行为，窝藏行为可能表现为持有行为，但不限于持有行为。窝藏毒品的行为同时触犯非法持有毒品罪的，应从一重罪处罚。吸毒人员在贩毒人员处收购、转移毒品，其行为本身符合窝藏毒品罪的构成要件，只是由于刑法的特别规定，收购行为被后续的持有行为所吸收，按照非法持有毒品一罪定罪处罚。


依照上述最高法司法解释，不知是假毒品而当作毒品窝藏的，应当以窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。因此，犯罪嫌疑人张某不知是假毒品而收购的行为，本身可以评价为窝藏毒品罪（未遂）。


（二）司法解释的参照适用


有观点认为，最高法解释只规定了不明知假毒品而走私、贩卖、运输、窝藏四种行为方式，不可推而广之，对于非法持有假毒品不能类推适用。在此需要厘清法律拟制与注意规定的区分。


法律拟制的特点是，导致将原本不同的行为按照相同的行为处理，包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理（如刑法第269条转化型抢劫）。法律拟制仅适用于刑法明文规定的情形，而不具有普遍意义。对于类似情形，如果没有法律拟制规定，就不得比照拟制规定处理。与法律拟制不同，注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申。即使不设置或者删除注意规定，也存在相应的法律适用根据。（张明楷：《刑法分则的解释原理》第二版，中国人民大学出版社，622页）


司法解释无权作出法律拟制规定，只能认为上述解释是注意规定，是最高司法机关对于对象不能犯的定性处理进行表态，在处理其他对象不能犯案件时参照适用这一规定，就是对体系解释方法论的运用，不存在类推解释的问题。


本案犯罪嫌疑人张某不知道是假毒品而当作真毒品持有，属于对象不能犯，按照对象不能犯刑法理论通说及司法解释的定性处理原则，应当以非法持有毒品罪（未遂）定罪处罚。


（三）张某的行为有侵害法益的紧迫危险


本案张某的上家徐某、李某、乌某有多次吸毒行政处罚、强制戒毒、刑事处罚前科。一般情况下张某是有可能购买到真毒品的，只是由于偶然的、意志以外的因素买到了假毒品。不能说张某的行为没有法益侵害的紧迫可能性、没有持有真毒品的危险。即使按照不能犯理论，也应以犯罪未遂来处理，而不应认为是不可罚的不能犯。


五、张某的犯罪未遂具有可罚性


我国刑法总则规定原则上处罚犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止，但事实上，犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止的处罚具有例外性。但是，刑法分则对于哪些犯罪应当处罚犯罪预备、犯罪未遂与中止，又没有设立明文规定。所以，必须实质性考察各种具体故意犯罪的特殊形态的可罚性。以犯罪未遂为例，应考察什么样的行为在未得逞的情况下，其行为的不法与责任达到了值得科处刑罚的程度。进行这样的考察后，会发现以下三种情况：(1)罪质严重的未遂应当以犯罪未遂论处，如故意杀人未遂、抢劫未遂、强奸未遂等；(2)罪质一般的未遂，只有情节严重时，才能以犯罪未遂论处，如盗窃未遂、诈骗未遂等（相关司法解释有明确规定）；(3)罪质轻微的未遂不以犯罪论处，如非法侵入住宅未遂、侵犯通信自由未遂等。（张明楷：《刑法学》第五版，法律出版社，332页）


根据《江苏省公检法关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的指导意见》（苏高法[2011]175号）第二十九条，曾因毒品违法活动被行政处罚2次以上的，可以认定为《刑法》第三百四十八条规定的“情节严重”。犯罪嫌疑人张某曾因吸毒受过多次行政处罚，法定刑为3年以上7年以下有期徒刑。如果将法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪称为重罪，其他犯罪为轻罪的话，那么张某触犯的属于重罪。相比目前本市司法实践中对于敲诈勒索、抢夺数额较大（法定刑为3年以下）的未遂都在追究刑事责任，张某的非法持有毒品未遂显然不属于情节显著轻微，更应当追究刑事责任。


转载自：刑事法律圈