侵犯商业秘密罪中关于 “重大损失”的认定

作者：邱戈龙、谢富裕

[摘 要] 国家为了适应经济社会发展的需要、打击经济领域的犯罪，新增了侵犯商业秘密罪。在司法实践中，有无造成 “重大损失”成为认定是否构成侵犯商业秘密罪的关键问题，而 “重大损失”的计算也还存在很多问题。通过对 “重大损失”的剖析，以期为国家在今后的立法及司法中进一步加以完善，使侵犯商业秘密罪的设立切实发挥其应有的作用提出一点建议和帮助。

[关键词] 商业秘密 重大损失 认定

侵犯商业秘密罪是 1997 年刑法修订后新增加的一条罪名，该条罪名的增设是为了适应经济社会发展的需要、打击经济领域的犯罪，对于加强知识产权的保护尤为重要。根据刑法 第二百一十九条的规定：行为人除了非法侵犯他人的商业秘密外，还必须给权利人带来 “重大损失”。因此如何界定及把握 “重大损失”是准确认定侵犯商业秘密罪的重要前提。本文就 “侵犯商业秘密罪”中的 “重大损失”做一简要剖析。

一、“重大损失”的计算方法

“重大损失”是构成侵犯商业秘密罪的必备条件，因此如何计算 “重大损失”成为认定是否构成侵犯商业秘密罪的关键问题。在司法实践中，由于商业活动的复杂性，“重大损失”的计算往往存在争议。我国现行立法也未就此问题做出详细的规定，只有《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定： “侵犯商业秘密给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的权利人的损失难以计算的，其赔偿额为债权人在侵权期间因侵权所得的利润并承担被侵害的经营者因调查该侵权者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”这里的赔偿额有两种计算方法，即权利人的损失与权侵人的所得。

长昊商业秘密律师认为 “重大损失”的计算应以《反不正当竞争法》第二十条为基本依据，按以下标准进行计算：

（一）以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑的实际赔偿的依据。 前文已经谈过“重大损失”是指经济损失，其中包括直接损失和间接损失。计算重大损失时，既应计算上权利人因丧失商业秘密的优势权而遭受的直接经济损失，也应将侵犯商业秘密而给权利人带来的未来潜在的预期利益的损失计算在内。如何计算这些损失，是司法实践中的重要问题。在实际损失的计算上，有学者认为，应着重考虑以下几方面的因素： 1.研制开发成本； 2.商业秘密的利用周期，一次性利用和能重复利用的应有区别，利用周期长的和利用周期短的，其计算额都应不同； 3.商业秘密的使用、转让情况，是刚刚使用还是已经多次使用几近饱和的； 4.商业秘密的成熟程度，是成熟完善的商业秘密还是有待进一步改进的； 5.市场的容量和供求关系； 6.受害人营业额的实际减少量。

长昊商业秘密律师认为，对于商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失应分情况加以认定和计算。从行为方式上看，侵犯商业秘密罪包括非法获取、披露、使用以及允许他人使用四种行为方式，具体分析如下：

1. 非法获取行为。商业秘密作为一种无形财产，不同于有形财产，它可以为权利人和侵权人同时占有。但有些时候，商业秘密的载体可能是唯一的，行为人非法获取他人商业秘密的载体，可能导致权利人完全丧失了对商业秘密的所有权。这时他如果想恢复商业秘密需要重新开发，这时权利人的损失应为商业秘密的研制开发成本。如果行为人非法获取他人商 业秘密后并未影响权利人对商业秘密的占有，行为人也未对商业秘密进一步处分，这时权利人并未因此受到任何损失，这时应针对案件具体情况并结合相关规定进行处理，特殊情况下可以以侵犯商业秘密罪未遂处理。

2. 非法披露行为。所谓非法披露，是指行为人将他人的商业秘密告知不应该知道该商业秘密的人，从而使该信息丧失秘密性。在此情况下权利人所受到的损失可分为以下几种情 况，如果行为人告诉特定的其他人，这时权利人的损失主要为合理的转让费用；如果是公之于众使其彻底丧失秘密性，这时权利人的损失除了研制开发成本外，还应包括现有的或潜在 的经济利益或竞争优势的丧失以及权利人的保密成本。

3. 使用或允许他人使用行为。使用或允许他人使用行为直接导致权利人竞争优势的丧失，这种竞争优势的减少具体体现在权利人现实的和未来潜在的经济利益的减少，在无法认定权利人的损失时，也可以按照商业秘密的合理的转让费用计算。

（二）在被侵害的权利人的损失数额难以计算的情况下，以侵权人在侵权期间因侵权所获得的实际利润计算。

这样的立法规定在我国的法律中并不少见，因权利人丧失的是荣誉、名誉等非物质性损失，权利人丧失商业秘密的优势权后其直接、间接损失往往难以估算，或者说缺乏一个合理 客观的标准来计算损失。因此，这种情况下以侵权人在侵权期间因侵权所获得的实际利润计算是适宜的做法。

对于侵权人在侵权期间所获得的实际利润，也应区分其行为方式加以具体认定： 1. 在侵权人非法获取商业秘密又将其出卖、披露给其他人使用时，应以其因出卖给他人所获利润 为其非法所得。2.如果侵权人没有将非法获取的商业秘密出卖或披露给他人，而是自己将该商业秘密用于生产经营中，凭借商业秘密获取竞争中的优势地位取得利润，则应以侵权人因此获得或增加的利润为权利人的损失额。

（三）侵权人应当承担受害者因调查侵权行为所支付的合理费用。

侵犯商业秘密的犯罪行为发生后，权利人为了保护自身的合法利益，往往付出精力及金钱进行调查，以期减少自己的损失。对于这部分费用的性质，有学者认为，属于权利人支出 的合理费用，不应计算到被侵权人的损失之中。长昊商业秘密律师认为，如不将此项费用计算到被侵权人的损失之中，有放纵侵权人之嫌。侵犯商业秘密的行为发生在商业领域，往往使权利人遭受巨额经济损失，被侵权人取证过程十分困难，且需要付出大量的时间和财物。因此对于权利人因调查侵权事宜而支出的费用，也应一并计算到权利人的损失数额之内。 如若在以上情形均无法查明的情况下，应根据具体案情由法官在自由裁量的范围内认定。

二、“重大损失”在司法实践中的认定及存在的问题

侵犯商业秘密罪立法细则上的缺失以及现实情况的纷繁复杂，导致该罪在司法实践的认定中存在诸多问题。

对“重大损失”的认定以及计算是司法实践中要解决的重要问题。随着社会经济的发展，侵犯商业秘密的犯罪发生率有攀升趋势，但各地法院对于“重大损失”的掌握标准不一，导致同一案件在不同法院进行审理就会出现不同的判决结果，甚至出现罪与非罪认定的差异。出现这样的问题，主要还是由于相关立法细则、司法解释的缺失。前文涉及的两个司法解释， 其对“重大损失”的认定标准并不统一，在司法实践中，各地对如何计算 “重大损失”也有各自的操作办法。

为了切实解决这些问题，长昊商业秘密律师提出以下建议：

首先，出台相关的配套司法解释，将“重大损失”的标准统一起来，明确“重大损失”的计算方法。

其次，厘清侵犯商业秘密的民事侵权行为与侵犯商业秘密犯罪行为的界限。目前司法实践中，侵犯商业秘密存在取证困难情况，被侵权人往往倾向于通过刑事诉讼来保护自己的权利。但当案件进入刑事诉讼程序后，司法机关往往存在一种有罪推定的惯性思维，倾向于通过采用各种认定模式来认定权利人的 “重大损失”，进而追究侵权人刑事责任，甚至出现了 一些并不构成犯罪的的民事侵权行为被当作犯罪处理的现象。这就要求司法界和学术界在刑法谦抑性的理念指导下加强对“侵犯商业秘密罪”认定的研究和探索。刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段调整的违法行为尽量不用较重的刑法手段调整。明确“重大损失”的含义及认定的相关问题，避免将侵犯商业秘密侵权行为做犯罪扩大化。

通过对上述“侵犯商业秘密罪”中 “重大损失”的几个问题的论述，长昊商业秘密律师认为，侵犯商业秘密罪立法初衷是适应了刑法和社会发展要求的，该罪中的“重大损失”是认定罪与非罪的重要要件。而在司法实践中，“重大损失”的认定又出现了诸多问题，这就需要在今后的立法、司法中进一步加以完善相关司法解释，在学界引起更多的关注和探讨，使该罪名切实发挥其应有的作用。