“政策性违约”法律属性浅析

俞国雄

浙江天音律师事务所

摘要：政策性违约是当事人签订合同后在履约期间，由于国家政策的调整，致使继续按原合同履约将使一方当事人利益严重受损，故可由当事人对合同进行变更使其得以履行或允许当事人予解除合同。政策性违约其法律属性，当属情势变更。

关键词：政策性违约 不可抗力 情势变更

1.从一报道引发的法律思考

2010年8月23日，法制日报第5版刊登记者李娜的《政策性违约房产官司难题凸显》报道称，“政策性违约”所造成的法律难题已经充分凸现，对于如何解决这些棘手的问题，法官、律师、当事人各有一本“难念的经”。“新国十条”出台9 天后，浙江省宁波市江东区人民法院民庭法官杨锦晶就接收到一个案子，由于买房办不出按揭贷款，两名宁波市民以“新政是不可抗力”为由，将出卖方和中介公司告上法庭，要求解除合同，返还定金，这是宁波房产新政退房第一案。7月29日，北京市海淀区人民法院首个判决落地。此案中，原告张先生因第三套房无法贷款，诉至法院要求退房，海淀法院审理后认为，贷款政策变化属于情势变更，判决解除合同，返还定金。事隔一日，北京市通州区人民法院对另一案的判决则认为，原告史先生因为没有一年以上的完税证明，及社保证明无法获得住房贷款，“新国十条”的出台对于双方的履行构成不可抗力，原告可以要求解除合同。

由于“新国十条”以及相关政策的出台，这类因为政策而导致违约的现象逐渐增多。根据不完全的统计，在房贷利率及首付比例提高后，各地区相应地出现不同程度的政策所引起的房屋买卖合同纠纷，截至2010年8月，北京地区收案20件左右，浙江省宁波市两级法院收案共22件，江苏省无锡市南长法院收案12件。2010年4月后涉及房屋买卖纠纷的个案中，大部分都是由于“限购”、“限贷”、“首付比例提高”等政策引起的。这类因素导致买房违约的情况已占到违约总数的80%，而类似的纠纷还将可能由于房地产市场调控政策的进一步出台而涌现。

据《法制日报》调查，在北京、宁波、无锡已经审结的案件中，调解结案的占了相当大的比例。江苏受理的“国十条”新政退房第一案，最终调解结案；无锡南长法院审结的12件案例无一判决，全部调解；宁波两级法院结案6起，调解结案5起；通州法院审结6起，2起调解结案。

这类政策变动而导致的合同违约纠纷案件的大量涌现，而如何处理在法律上没有明确的界定，因而引起了社会各界的关注，新闻报道、法学学者、乃至全国的法学高等学府等纷纷对此类纠纷处理提出了各自的看法，综合而言，其代表性的观点有二种，一种观点认为政策变动属于不可抗力，应适用不可抗力法律制度；另一种观点认为政策变动属于情势变更，应适用情势变更法律制度。司法实践中也分别以政策性违约属不可抗力或情势变更为由予判决。但由于适用不可抗力或情势变更的法律制度其法律后果不同，况且同属政策性违约，“各地判得五花百门”，不利于法的统一，故笔者认为有必要对政策性违约纠纷究竟是适用不可抗力还是情势变更的法律制度来调整，即政策性违约的法律属性加以探讨。剖析了政策性违约的法律属性，才能运用相应的法律制度来调整，从而达到法作为社会秩序维护工具的目的。

2.本文政策范畴

2．1 政策的概念

政是指治理国家事务；策即主意、办法，通俗的说政策就是治理国家事务的办法。广义的政策一般是指国家政权机关、政党组织和其他社会政治集团为了实现自己所代表的阶级、阶层的利益与意志，以权威形式标准化地规定的，在一定的历史时期内应该达到的奋斗目标、遵循的行动原则；完成的明确任务、实行的工作方式；采取的一般步骤和具体措施等。

2.2政策在我国历史上的作用

新中国成立以来至今，已历经了64年，但从建国初期起的长达近半年世纪，我国的法制处于“真空”时期，在处理国家事务中，主要是采用政策的形式，政策成为调整国家事务的主要手段发挥着积极的作用。随着我国经济的从计划经济向市场经济的转型，市场化进程加快，政策的手段处理国家事务不足日益突出，早在1979年9月就有学者著文《论以法治国》，提出以法治国，后在1996年2月法学专家王家福为代表的学者著文《关于实行依法治国，建设社会主义法制国家的理论与实践问题》，再次提出依法治国， 1997年9月12日江泽民的把依法治国载入十五大报告，1999年3月宪法修正案更是把“建设法治国家”载入其中， 1999年11月国务院发布的《关于全国推进依法行政的决定》，则标注着着我国全面进入法治时代，政策才渐渐淡出国家事务管理。

2.3本文政策的范畴

本文涉及的不是广义的政策，而是指2010年1月后相继出台的“国十一条”（《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》）、“新国十条”、“新国五条”（2010年9月29日 《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》）、“新国八条”（2011年1月26日 国务院常务会议推出的八条房地产市场调控措施）等一系列遏制部分城市房价上涨过快的出台的政策。

2.4  国新十条出台背景

2009年至2010年初，全国的房地产市场发生了巨大的变化。部分城市的房价和地价出现过快上涨的现象，原因在于投机性购房非常活跃，购房不是为了解决或改善居住环境，而是为了“抄房”。“抄房”恶果是使一般工薪阶层的居民无力购房，安居乐业成了泡影，同时“抄房”也严重地干扰了经济，泡沫经济加大，危及了国民经济的正常运行。为坚决遏制部分城市房价过快上涨，切实解决城镇居民住房问题，2010年4月17日，国务院就有关问题向各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构下发国发〔2010〕10号通知，简称《新国十条》。

近些年我国经济迅速发展的同时也有诸多不可避免的问题产生，当非理性的市场行为出现、并且对国民经济将产生严重影响时，国家行政机关运用行政手段以政策的形式对其进行调整，是国家对经济的宏观调控手段，这是由我国特色社会主义的性质所决定的；为了弥补市场调节产生的不足，以实现共同富裕的目标而决定的。政策淡出国家事务的管理并不是意味放弃市场的调控，国家根据市场经济的运行实际情况，根据对非理性的市场经济运用现况、通过发布政策来达到对市场的宏观调控，这些政策性的调控在我国的经济运行中发挥着越来越重要的作用。《新国十条》的出台，有效地遏制了房价的快速增长就是最好的例证。今后国家还将运用政策的手段来实现对经济的宏观调控。

3.政策性违约的概念与特点

由于国家出台了一系列为遏制房价上涨的调控措施，导致一些已经签订合同并计划贷款的购房者或因难以支付高比例的首付款、或是因失去购买的主体资格或贷款资格等而被迫“违约”。这种因宏观调控政策变化引发的被迫“违约”行为被社会公众形象地命名为“政策性违约”，因此 政策性违约不是一个法律意义上的概念。政策性违约指当事人签订合同后未履行完毕前，由于国家政策的出台，致使合同当事人仍按原合同约定履行发生困难，如按原合同履行必然导致一方遭受经济损失，从而导致合同一方当事人违约的行为。因此，政策性违约具有以下特点：

3.1合同履行的障碍

政策性违约是出现在合同有效成立以后、履行完成前。如果政策出台早于合同签订，那么双方当事人就必须要依据相关法律政策，明确双方的权利义务；反之如果政策出台晚于合同履行完毕，不会对双方当事人的合同履行产生影响，更不须承担违约责任。只有在按照双方当事人的意思表示合同生效后，合同履行完毕前出台的政策，才可能对原合同的履行产生障碍。

3.2非因合同当事人的意志违约

合同具有相对性。在合同签订时，双方当事人都有相应的权利和义务，一旦合同生效后，其中一方当事人没有履行自己的义务，另一方当事人有权要求其履行或要求对方赔偿损失，违约的一方要承担违约责任。然而政策性违约不是由于双方当事人不履行合同，是因为政府出台的政策而导致的一方不能履行或是履行发生困难。双方当事人主观上是想履行合同，但是客观上不允许，或是客观条件改变，故非当事人的意志决定。如新十条对二套房的首付款作了提高，对贷款额予降低，都是合同当事人在签订合同时没有意料到的，从而导致了违约。

3.3政策的不可预测性

政策的不可预测性，是指政策的主题是可预测的，但是具体的内容，类似于数值、期限之类的是不可预测的，再加上政策出台时间的不确定性，因此总体来说政策是不可预测的。在公开前只有制定者最清楚政策的具体内容，因此普通人是无法揣摩具体事项的。由于政策的不可预测性，才会对出现违约责任归属问题争议。

3.4合同继续履行属显失公平

制定政策实现宏观调控的目的就是为了能够遏制某一现象或者是鼓励某一现象，抑或规范某些事或制止某些事。原本双方自愿达成的合同，由于政策的出台而使得双方在履行合同义务的过程中受到了障碍，一方需要用更大的代价来履行自己的义务，而且这种义务的履行对其中一方来说，违背了其订立合同的目的；而另一方相应地减少或与原来的义务持平，并且能够在合同履行过程中占得先机，因此继续按原合同履行有违公平原则，将使一方当事人的利益受损。

4.政策性违约的法律属性的主要观点

政策性违约非因当事人的原因导致违约，其法律属性在法学界引起了争议。政策性违约的研究者对于政策性违约的定性主要有以下二种观点：一部分学者认为应当适用不可抗力，理由是因为我国对于情势变更的规定有限，而且在适用情势变更时，法官的自主性太强，不利于其客观公正地审判案件；此外，政策性违约的发生符合不可抗力“不可预见、不可避免、不能克服、客观性”的四个条件，因此政策性违约事件更适用于不可抗力。另一部分研究者认为应该适用情势变更原则。尽管我国对于情势变更的规定有限，甚至只是在司法解释中提出，但是由于我国国情，政府行为较为频繁，如果把因为政府行为导致的违约归于不可抗力，不免造成不可抗力的滥用。

4.1不可抗力说

《中华人民共和国合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。政策性违约是当事人签订合同后在履约期间，由于国家政策的调整，致使合同一方当事人未能按原合同履行相关的义务，故是非当事人的意志造成的违约，而国家政策的出台，是违约当事人不能预见，不能避免且不能克服的客观事实决定，因而属不可抗力，应根据不可抗力的相关法律制度予调整。

早在李娜的《政策性违约房产官司难题凸显》一年多前，2009年10月版的《人民司法•案例》（2009年第20期），登载上海市中级人民法院李虎的《导致合同不能履行的政府抽象行政行为可视为不可抗力》文章，认为政府的抽象行政行为可视为不可抗力。2006年1月11日，上海歌城餐饮娱乐有限公司与上海同鹏企业管理有限公司签订了租房合同，约定承租的房屋用于量贩式KTV及餐饮服务租赁期为15日年。合同后歌城公司按约支付保证金。歌城公司以出租的房屋不符合2009年3月1日实施的国务院《娱乐场所管理条例》（发布时间为2009年1月29日）相关经营场所的规定，要求解除合同，诉至法院。上海市青浦区人民法院审理后认为，因国务院条例的颁布，致使歌城公司无法取得经营许可证，该事件应属不可抗力，据此判决解除合同，由歌城公司承担实际租赁期间的租金，同鹏公司返还收取的保证金。歌城公司不服一审判决，上诉至上海市中级人民法院，诉称原审法院在认定租赁合同因不可抗力解除同时，却要求歌城公司承担租金，有违公平原则，要求撤销支付租金的判决。二审法院审理后认为，合同系因不可抗力而解除，租赁期间的损失可根据公平原则由合同双方承担，故撤销一审关于租金的判决，改判为由双方各关承担。李虎评论中级法院的判决认为，行政机关的抽象行政行为符合不可抗力的“三不能”——不能预见，不能避免，不能克服，因而属不可抗力。

4.2情势变更说

《说文解字》中，“情势”指“事情的状况和发展的趋势”，“变更”即“改动变动”。史尚宽认为情势变更之原则，谓为法律效力发生原因之法律要件（法律行为或其他法律事实）之基础或环境之情势，因不可归责于当事人之事由，致有非当时所得预料之变更，而使发生原有之效力，显有悖于诚信原则（显失公平）时，应认其法律效力有相当变更之规范。所谓情势变更原则，我国学者一般认为即合同有效成立后，因不可归责于当事人的原因发生情事变更，导致合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力，将会显失公平，从而允许变更合同内容或者解除合同的原则。

2010年7月版的《仲裁研究》（第22辑），刊裁的邹艳珏以《不可抗力与情势变更原则在房屋买卖合同纠纷处理中的适用探析》为题文章，认为：因政策调整所引发的纠纷，符合情势变更的要求，当事人履约的前提发生了动摇，因此可以说是“情势”发生了变更。2007年4月，甲乙双方签订房屋买卖合同一份，约定甲方将房屋出场给乙方，完成交易时间为一个半月，付款方式为按揭付款，合同签订日支付定金，首付款在向银行递交贷款申请日支付，余款由贷款支付。后乙方依约向银行出具了贷款申请，银行亦向向乙方发出了同意的贷款的通知书，后由于房贷政策的调整，致使贷款额度下降，酿成纠纷，要求仲裁。邹艳珏评价该纠纷认为，任何合同在缔结之际，无论其当事人是否意识到，均是以当时所存在的法律秩序、经济秩序、货币的特定购买力、通常的交易条件等特的一般关系或者环境为前提的，因此一旦这些关系和环境不可预见地发生了显著的变化，造成了严重的后果，使当事人之间的利益关系处在严重失衡的状态，就需要灵活运用法律来加以调整以实现和谐的社会秩序，认为因政策调整引发的纠纷应适用情势变更。

5.不可抗力与情势变更的概念与特征

笔者认为，政策性违约究竟是适用不可抗力还是适用情势变更的法律制度来调整，这需要对不可抗力和情势变更的法律制度的特点加以剖析，找出二者的本质区别，进而以找出正确的法律制度来加以调整。

5.1不可抗力概念与特征

5．1.1不可抗力的概念

百度百科将不可抗力释义为“是一项免责任条款，是指合同签订后，发生了合同当事人无法预见、无法避免、无法控制、无法克服的意外事件（如战争、车祸等）或者自然灾害（如地震、火灾、水灾等），以致合同当事人不能依约履行职责或不能如期履行职责，发生意外事件或遭受自然灾害的一方可以免除职责或推迟履行职责。关于不可抗力，《中华人民共和国合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”。李国光主编的《合同法释解与适用》认为该条款规定了不可抗力的概念及范围、不可抗力的免责法律效力和排除不可抗力责任免责效力的情形，进一步认为不可抗力是指合同生效后，因发生不能预见不能避免并不能克服的事由致使合同不能履行，可以免除当事人的责任。

笔者认为，在合同责任范围内讨论，笔者同意上述对不可抗力下的定义，但不可抗力作为法律制度，上述关于不可抗力的概念的内涵有以偏概全之嫌，不可抗力作为免责的法律制度，不仅适用合同制度，同时也适用侵权制度。阐明如下：

《法国民法典》第1148条规定，如果债务人系由于不可抗力或者事变而不履行其给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生损害赔偿责。

损害赔偿是指当事人一方因侵权行为或者行为等对他方当事人造成损害时在当事人之间产生请求赔偿权利和给付赔偿义务的债权债务关系，当债务人不自觉履行赔偿义务时，该种债务即转化为损害赔偿民事责任。因此损害赔偿是侵权民事责任的之一。《法国民法典》规定的“因不可抗力……，不发生损害赔偿”即为侵权行为得以免责的条款，属侵权责任的范畴。

我国关于不可抗力最早的法律规定始见于《民法通则》，该法第107条规定：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任。根据该条规定，不可抗力作为法定免责条款不仅适用于合同责任——不能履行合同，同样也适用于侵权责任——造成他人损害。

无论是《法国民法典》还是我国的《民法通则》，不可抗力作为法律制度，不仅适用于合同责任，还适用于侵权责任。因此在对不可抗力下定义时，应当从二个层次来考虑，一是合同法范围内对其下定义，二是法律制度范围内下定义，在法律制度范围内下定义时应当包涵合同责任和侵权责任的内涵。由于百度百科及李国光的著说都将不可抗力局限于合同责任进行释义，故笔者在此多说了几句以正谬误。当然，政策性违约属合同责任范筹，因此本文关于不可抗力的概念仅局限于合同责任的范围内予讨论。

5.1.2不可抗力的特征

根据不可抗力概念，不可抗力具有如下特征：

5.1.2.1合同履行发生障碍

所谓合同履行发生障碍是指合同生效后履行完毕前，合同义务人未按合同约定履行相关义务。合同履行发生障碍以生效合同为前提要件。合同未生效，其合同约定的内容当事人无需履行。无效合同从成立起没有约束力，当事人亦无需履行，已履行的可以要求返还履行物。只有当合同生效后，才对合同当事人产生法律约束力，当事人未按生效合同履行义务才产生法律上的后果。合同履行的原则为全面履行。根据《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的全部义务，包括标的、质量、价款、地点、时间等。履行障碍包括全部未履行全部义务及部份未履行义务。

5.1.2.2不可归责性

当事人未履行合同全部或部份义务，究其原因，不能归责于合同当事人。可归责于合同当事人的，则违约当事人存在过错，应承担法律责任；而不能归于合同当事人的，则违约当事人可依法免除其法律责任。

5.1.2.3违约事由的客观性

违约事由的客观性，是指违约原因——事由已经发生，如未发生，就不存在客观性。笔者认为，分析不可抗力的客观性，是从不可抗力作为免责的法律制度角度来分析其特征。《中华人民共和国合同法》第117条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”。此规定分二款，第一款是“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的不能免除责任”。第二款是“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”。二款从不同层次来诠释不可抗力，第一款是将不可抗力作为免责的法律制度来论述不可抗力，第二款是对不可抗力作的界定。从对不可抗力的界定来分析，不可抗力首先应当是一种客观情况，不能预见、不能避免、不能克服是客观情况的定语，主语是客观情况。客观情况是实际已经发生的事实，这一事实的发生是当事人不能预见、不能避免并不能克服。因此笔者认为在分析不可抗力法律制度特征时，客观性是其特征之一。人们在讨论政策性违约是适用不可抗力还是情势变更时，普遍认为，不能预见、不能克服、不能避免是不可抗力的构成要件，这是廖误，如李虎评论中级法院的判决认为，行政机关的抽象行政行为符合不可抗力的“三不能”——不能预见，不能避免，不能克服要件，因而属不可抗力。政策性违约是否适用不可抗力，应当是将不可抗力作为法律制度在其框架内来予讨论，而不是将其作为一种客观情况来讨论。客观性是不可抗力的本质特征，把对客观性的界定——不能预见，不能避免，不能克服作为不可抗力法律制度的本质特征无异是错误的。

5.1.2.4免责性

因不可抗力的事由的发生，致使合同当事人在履行合同中发生障碍，可以免除违约当事人的责任。免责性是不可抗力制度的特征之一。王家福主编的《合同法》，王利明的《民商法研究》，都将不可抗力法律制度作为免责的事由之一，据此免责性应当是不可抗力法律制度的特征之一。免责的法律结果是违约当事人可以解除合同或合同得以延迟履行而无须承担法律责任。

综上，笔者认为，合同履行发生障碍、不可归责性、违约的客观性、免责性是不可抗力法律制度四大特征。

5.2.情势变更的概念与特征

5.2.1情势变更的概念

情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础发生动摇或者丧失，若继续履行合同会显失公平，因此允许变更合同内容或者解除合同原则。

2009年5月13日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立时无法预见的，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或不能实现合同目的的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”一般认为该条款是关于情势变更的解释。

5.2.2情势变更的特征

根据情势变更的概念，情势变更具有以下特征：

5.2.2.1合同履行发生障碍

所谓合同履行发生障碍是指合同生效后履行完毕前，合同一方当事人未按合同约定履行相关义务。合同履行障碍发生以生效合同为时间要件，即障碍的发生是在合同签订后未履行完毕前。合同生效前或合同履行完毕后，障碍的发生对合同履行都不会产生影响。

5.2.2.2基础变化性

所谓基础变化性是指合同履行的障碍，在于合同生效后，由于发生重大事项，致使合同签订时的基础发生重大变化。王家福主编的《合同法》认为，情况发生变化是指合同签订后，由于发生了根本性的变化，致使合同失去了基础，合同应作落空论。日本法学家我妻荣认为，情势变更原则最早由德国学者提出。第一次世界大战后，德国学者提出基于交易基础丧失发生解除权的规则；后在第二次世界大战后进一步完善了情势变更的立法。因此属基础发生变化。沈德咏、奚晓明主编的《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》认为，“所谓“变更”则是指“合同赖以成立的环境或基础民生异常之变动”，这种合同成立的基础或环境的客观基础的变动有可能导致合同当事人预期的权利义务严重不对等，从而使原先的合同失去其本来的意义。

据此，基础变化性是情势变更的特征之一。

5.2.2.3利益失衡性

利益失衡性是指履行合同的障碍事由发生后，如仍按原合同的约定履行，将有违公平原则，致使合同当事人之间的利益严重失衡。利益失衡性是情势变更的特征之一。情势变更原则的适用，旨在消除合同履行中出现的显失公平的结果。换句话说，出现情势变更的情形，比如社会经济形势巨变时，合同并非如不可抗力所直接影响一样不能履行，而是履行过于艰难，尤其是一方坚持依约履行效果，将使得当事人之间的对价关系严重不成比例，或目的无法实现。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立时无法预见的，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或不能实现合同目的的，……”。笔者认为，无论是“当事人之间的对价关系严重不成比例，或目的无法实现”还是“一方当事人明显不公平或不能实现合同目的的”，都涉及当事人的利益，都将导致当事人的利益的失衡，因此，笔者认为利益失衡是情势变更的特征之一。

5.2.2.4免责性  

因情势变更的事由的发生，致使合同当事人在履行合同中发生障碍，可以免除当事人的责任。免责性是不可抗力制度的特征之一。王家福主编的《合同法》，王利明的《民商法研究》，都将不可抗力法律制度作为免责的事由之一，据此免责性应当是不可抗力法律制度的特征之一。免责的法律结果是违约当事人可以解除合同或变更合同而无须承担法律责任。

6.不可抗力与情势变更的共性与区别

6.1不可抗力与情势变更的共性

分析不可抗力与情势变更特征后，可以得出不可抗力与情势变更的共性是：

二者都属合同履行的障碍，时间界定都是在合同生效后未履行完毕前。二者都具有不可归责性。不可抗力与情势变更作为合同履行的障碍，都不能归责于合同当事人。不可抗力客观情形、情势变更的基础重大变化，都非因合同当事人的意志可以左右其发生。二者都具有客观性。与不可抗力一样，情势变更同样应当是基础发生变化的事实客观存在。二者属免责的法律制度，违约方依法都享有免除其责任的权利。二者的违约方都有合同解除权。

6.2不可抗力与情势变更的区别

不可抗力与情势变更分别作为免责法律制度的情形之一，二者还是存在质的区别：

有人认为，不可抗力与情势变更区别在于（1）不可抗力既可适用合同责任，也可适用侵权责任；情势变更只能适用合同责任（2）不可抗力一般源于重大自然灾害及重大社会实践，而情势变更一般是由社会经济情势发生变化（3）不可抗力造成合同全部不能履行、部分不能履行或迟延履行；而情势变更是导致合同履行显失公平（4）不可抗力导致合同变更或解除时，只要义务人履行了法律规定的有关义务即可；而情势变更的发生或变更合同内容由双方共同承担经济损失，或解除合同免除当事人的责任（5）不可抗力的发生并不必然导致情势变更；而不可抗力的灾难性可能是导致情势变更的原因（6）不可抗力发生后，当事人只要及时通知对方并及时提供证据即可全部或部分免责；而情势变更发生后，当事人须请求法院或仲裁机构做出判决或仲裁。

通说认为：不可抗力是造成的结果是合同无法履行，情势变更造成的结果是对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同的目的；不可抗力是法定的免责事由，不履行合同无需承担责任，而情势变更情况下履行合同导致显失公平，因此合同双方应当共担相应的风险；不可抗力是法定免责条款，而情势变更则需要由法院加以判断。

虽说不可抗力与情势变更在适用范围上二者存在区别，不可抗力既可适用合同责任，也可适用侵权责任；情势变更只能适用合同责任，但由于本文只限于合同责任下的不可抗力与情势变更讨论因而不作评价。比较二种区分，笔者赞同通说的观点，理由是通说更简洁明了表达了二者的本质区别。但通说的观点有一点笔者不予赞同，通说认为不可抗力造成的结果是合同无法履行。但根据我国现有法律规定，不可抗力的结果不一定全是合同的不能履行，也可能是可以迟延履行。另外笔者对通说作如下补充。

研究不可抗力与情势变更法律制度不能离开我国的国情。我国的国情是走中国特色社会主义的道路，改革开放是基本国策。改革开放后国民经济的发展实践证明这条正确道路。我国经济从1992年党的十四大确立了社会主义市场经济体制改革目标以来，国民经济得到速猛发展，但其发展过程中，也伴之随而来产生了经济过热、通货膨胀等问题，国家通过宏观调控，调节社会供给总量，防止经济大起大落，促进经济稳定有序增长。宏观调控是国家从经济运行的全局出发，按预定目标通过各种宏观经济政策等对市场经济的运行从总量上和结构上进行调节、控制的活动。1992年，我国由计划经济转型向市场经济转型过程中的原材料价格的调整，生产了我国情势变更第一案。我国确立市场后，期间一共经历了六次大的经济波动以及相伴随的宏观调控。宏观调控每次调控都对社会经济产生了重大影响，进而影响当事人合同的履行。因此笔者认为，在考量我国情势变更法律制度时，与不可抗力制度相比较，两者还具有以下区别：

二者影响地域范围不同。不可抗力有时只对局部地域产生影响，而情势变更在全国范围内产生影响。我国地域辽阔，在不可抗力如自然灾害的台风，地震等只会对我国的局部地区产生影响，而在情势变更中，如九二年的价格调整则对全国的原材料市场产生影响，故二者影响的地域范围不同。

7.不可抗力与情势变更是二种独立的法律制度

由于不可抗力与情势变更存在太多的同性，以至于有人认为，不可抗力与情势变更是同一种法律制度。如邹艳珏在《不可抗力与情势变更原则在房屋买卖合同纠纷处理中的适用探析》一文中分析了二者的联系与区别后认为，“不可抗力是情势变更的一种特殊情况”，笔者认为，不可抗力与情势变虽更同属免责的法律制度，但二者分别独立存在的法律制度。理由是：

7.1法律明确规定属二种不同的制度

司法解释明确把不可抗力排斥在情势变更之外。由于政策性违约都属于非因当事人的意志导致合同履行的障碍，因不可抗力和情势变更都具有“非因当事人的意志导致合同履行的障碍”这一共性，故产生了政策性违约属不可抗力还是情势变更之争。但必须明确的是，不可抗力和情势变更属不同的法律制度。最高人民法院《关于合同法司法解释（二）第26条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不以至于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。最高人民法院的这一规定，是关于合同履行中有关情势变更的解释。最高人民法院在这一规定中明确把导致合同履行障碍的原因是“非不可抗力造成”的重大变化，从而把不可抗力与情势变更是不同的法律制度作了明确的区分。

7.2不可抗力与情势变更适用不同。

不可抗力是法定的，而情势变更则“酌定”。《中华人民共和国合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任”，可见法律对不可抗力有明确的规定。而情势变更则需由“人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。

7.3法律后果不同

适用不可抗力或情势变更两者免责的法律后果不同。二者虽属违约免责的法律制度，但二者的法律后果是不同的，不可抗力的法律后果是解除合同或迟延履行合同，而情势变更的法律后果是合同的解除或变更。

8.政策性违约当属情势变更

笔者认为，因《新国十条》的出台，导致合同当事人违约的——政策性违约当属情势变更。

8.1政策性违约属性的几种观点

王鹏认为若适用不可抗力原则，第一，依据“不能克服”则无法避免对购房人进行善意与恶意的区分，因为没有具体的标准，就算有也存在举证困难的问题。第二，还限制了另一方当事人的抗辩。第三违背了“意思自治原则”。最后可能与《新国十条》等政策的出台目的相悖。

王嘉认为应适用情势变更原则。适用情势变更原则的法律后果，是当事人合理分担非正常风险所造成的损失，而不是单纯免除一方当事人的违约责任。双方应当首先遵照合同的约定履行，即便诉诸法律，因当事人双方对贷款政策变化情形已于合同中作了明确约定，即双方签订合同时对此已经预见，故不宜使用情势变更原则。例如北京东三环一购房者因贷款政策变化无法负担房款要求退房遭到开放商拒绝，因为双方签订的购房合同中已写明：“因金融机构贷款政策调整等原因导致买受人未能获得银行贷款或所获得的银行贷款不足支付其所应付之购房款的，该情况不属于不可抗力或情势变更的范围，买受人需按合同约定支付购房款，并应承担如逾期所致的违约责任。”

周冠宇也倾向适用情势变更原则。由于政策变动的频率过于频繁，而不可抗力的适用从发生的概率而言往往是很小的，程度亦较情势变更严重得多，对于合同形成的旅行障碍往往是根本性的。其次，不可抗力事件往往表现为阻碍合同履行的极端状态，在这种状态下，合同的履行往往从根本上失去了可能性。在2011年4月浙江省出台的地方性司法解释中，明确了“纯粹因受限贷、限购、禁购等政策调控的直接影响，合同确实无法继续履行的的情形”，不属于不可抗力。

李虎认为抽象行政行为（行政立法行为和制定规范性文件行为）可视为不可抗力。由于抽象行政行为满足了“三不标准”即不能预见、不能避免、不能克服。

邹艳珏认为政府行为不宜适用不可抗力原则，理由如下：第一，政府行为出现的次数太过频繁，易导致不可抗力制度的滥用；第二，部分政府行为是可以预见的，即通过媒体予以公布和进行宣传；第三，部分政府行为是可以避免的，鉴于错的具体行政行为可以通过行政复议和行政诉讼而获得救济。

北京市通州区人民法院李民法官认为，对于确没有履约能力且不是由个人原因造成的，一般认定为“不可抗力”，这种情况双方没有任何责任，对于因为首付款或者贷款等量齐观提高要求解除合同的，则区别情况可以适用“情势变更”，并且给出卖人适当的补偿。

8.2政策性违约当属情势变更

笔者认为，政策性违约是因《新国十条》出台导致合同当事人违约，这种基于同一原因造成的非因当事人原因的违约，只能在不可抗力与情势变更二种法律制度中择其一适用，认为可以区分情况分别可以适用不可抗力或情势变更，必将是法律适用混乱，与法律面前人人公平的法制基本原则相悖。政策性违约是属不可抗力还是情势变更？通过对政策性违约的特点与不可抗力、情势变更的共性与区别相比较，笔者认为应当属情势变更。

8.2.1政策性违约与不可抗力、情势变更的共性相吻合

政策性违约与不可抗力、情势变更的共性相吻合，都具有（1）合同履行发生障碍，是在生效合同履行过程中发生的障碍；（2）不能归责于合同当事人，障碍的产生都不能归责于合同当事人；（3）障碍的产生具有客观性，即是客观存在的事由；（4）都具有免责性无论是认为应适用不可抗力还是情势变更的人，都认为属合同违约免责的法律制度之一，违约方可以免除相应的责任。笔者认为，正是由于政策性违约与不可抗力、情势变更的共性相吻合，故产生了适用不可抗力还是情势变更的法律制度来调整之争。

8.2.2政策性违约当属情势变更

分析不可抗力与情势变更二种法律制度不同，可以得出政策性违约当属情势变更。

8.2.2.1政策性违约属基础变化

政策性违约是国家对房地产市非理性发展出台相应的政策而产生，目的是遏制非理性的快速上涨房产价格，影响地域范围当属全国各地的整个房产市行情，致使政策出台前已经生效但尚未履行完毕的合同发生履行障碍，致使合同当事人签订合同的时的基础发生变化，且政策性违约影响全国各地的当事人的房产买卖合同履行，合同当事人“被迫”违约，符合情势变更基础性变化、地域性的特征。

8.2.2.2政策性违约属利益失衡

国家房产调控政策的出台，如要求正在履行中的合同当事人按原合同履行，将势必导致当事人之间的利益失衡。在提高首付比例降低贷款比例的情况下，合同当事人将要根据政策的要求比原合同要多付现款而少付贷款了。购房人都在衡量了自己的经济能力后购房，根据自己财力来决定房产的面积支付首付款，首付款比例的提高，超出了购房人的对其财力的预期，仍按合同履行只能通过民间借贷来融资，一般而言，民间借贷的利率远比银行借贷的利率高很多，致使购房人的利益受损。因此政策性违约符合情势变更的利益失衡的特征。

8.2.2.3政策性违约属可变更的合同。

政策性性违约，是不归属当事人责任的违约，因此请允许当事人对合同变更。

一般认为，早在1992年，最高人民法院用函的形式肯定了政策性违约属情势变更。九十年代初，我国经济由计划经济向市场经济转型，国家将部份商品由计划经济向市场开放，导致商品价格发生急剧变化。1992年最高人民法院的函则是我国司法实践的第一例情势变更的案例：当事人签订煤气表买卖合同后在履行过程中，生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格由原来的每吨4400至4600元，由国家上调至每吨16000元，如果按原合同继续履行，生产商的利益势必会受到效大损害，最高人民法院认为，本案可依照《中华人民共和国经济合同法》第27条第1款第4项的规定酌情公平合理地解决。

据此笔者认为，政策性违约当属情势变更。

9.研究政策性违约法律属性的意义

由于我国法律、相关的司法解释没有明确规定情势变更法律制度，因此当房产调控政策出台后突发的、非因合同当事人的原因导致的房产违约合同纠纷大量的出现时，在究竟适用不可抗力还是情势变更引发了不同的争议，时至今日因政策性违约造成的房产买卖纠纷至今已趋平息，但其产生的影响仍值得法学工作者的思考。

我国经济从1992年党的十四大确立了社会主义市场经济体制改革目标以来，国民经济得到速猛发展，但其发展过程中，也伴之随而来产生了经济过热、通货膨胀等问题，国家通过宏观调控，调节社会供给总量，防止经济大起大落，促进经济稳定有序增长。宏观调控是国家从经济运行的全局出发，按预定目标通过各种宏观经济政策等对市场经济的运行从总量上和结构上进行调节、控制的活动。国家的根本任务是没着中国特色社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设。我国的近期目标是在2020年建成小康社会。实现远、近期目标，都将发展我国经济建设。

我国改革开放三十多年，确立市场经济二十多年，期间一共经历了六次大的经济波动以及相伴随的宏观调控。今后的经济发展过程中，面对可能产生的各种异常经济波动，我国都将会予进行宏观调控。我国经济的宏观调控，主要是由中央、国务院下发有关部门的规范性法律文件形式来实现。尽管《新国十条》后大部份纠纷至今已得到平息，但可以预见政策性违约纠纷今后伴随着国家对经济的宏观调控政策的出台还将会发生，研究政策性违约属不可抗力还是情势变更的法律制度，有利对今后此类纠纷解决，对我国法制的统一具有较大的现实意义。

引文注释

 李娜，《政策性违约房产官司难题凸显》，法制日报，2010年8月23日，第5版。

 王利明，《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，第333-334页

 王利明，《民商法研究》，第4辑，法律出版社，1999年版，第491页

 李国光主编，《合同法解释与适用》，新华出版社，1999处版，第489页。

 王家福主编，《合同法》，中国社会科学出版社，1986年版，第495页

 杨立新主编，《侵权法实务全书》，吉林人民出版社，1999年8月版，第362页。

 王家福主编，《合同法》，中国社会科学出版社，1986年版，第496页。王利明的《民商法研究》，法律出版社，2001年12月版，第609页。

 王家福主编，《中国民法学。民法债权》，法律出版社1991年版，第393页。

 沈德咏、奚晓明主编，《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社，2009年6月版。

 王家福主编，《合同法》，中国社会科学出版社，1986年版，第497页。

 我妻荣，《我妻荣民法讲义Vi—债权各论上卷》，中国法制出版社，20087月版，第164页

12 沈德咏、奚晓明，《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社，2009年6月版， 第191页

13 王利明，《民商法研究》，法律出版社，2001年12月版，第2辑，第480页。

14 谭启平、龚俊伟《不可抗力与合同中的迷失责任承担——兼于罗万里先生商榷》，《河北法学》2002年第5期。

15 沈德咏 奚晓明，《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社，2009年6月版， 第202页。

16王鹏，《论政策性违约对商品房买卖合同履行的影响——以〈新国十条〉为分析对象》 2011年硕士论文，内蒙古大学。

17 王嘉，《房产政策性违约引发情势变更原则的适用探析》，2011年硕士论文，中国政法大学。

18周冠宇，《房地产市场调控下的政策性违约》，2011年硕士论文，西南财经大学。

19李虎《导致合同不能履行的政府抽象行政行为可视为不可抗力》，《人民司法•案例》，2009年第20期。

20邹艳珏，《不可抗力与情势变更原则在房屋买卖合同纠纷处理中的适用探析》，《仲裁研究》，第22辑，法律出版社，2010年7月版。

21 李娜，《政策性违约房产官司难题凸显》，《法制日报》，2010年8月23日，第五版。

22沈德咏、奚晓明，《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社，2009年6月版， 第192页。

23 李亢，《关于制定宏观调控基本法的思考》，《判解研究》2009年第3辑，人民法院出版社，第3页。

参考文章及书目

1、赵丽霞，《房贷受阻违约责任谁来负》，《大众理财顾问》，2010年第6期。

2、付强，《新政引发退房纠纷能否适用情势变更》，《中国消费者报》，2011年2月25日，A２版。

3、许浩，《忧心示范效应，退房违约纠纷难断》，《中国经营报》 2010年6月21日。

4、刘楠，《商品房买卖中“政策性违约”的性质及其司法处理》，硕士论文，内蒙古大学。

5、李萍，《论情势变更原则的理解与适用》，硕士论文，吉林大学。

6、朱婧，《浅析情势变更原则及其在我国的适用》，硕士论文，复旦大学

7、曹守晔，《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）之情势变更问题的理解与适用》，《判解研究》，人民法院出版社，2009年第1辑。

8、王利明、姚辉，《完善我国违约责任制度十论》，《中国社会科学》，1995年04期。

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13、王利明、崔建远《合同法新论•总论》，中国政法大学出版社，2000年版修订版。

14、史尚宽，《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版。

15、王利明，《民商法研究》第4辑，法律出版社，1999年版。

16、叶琳，《违约责任机器比较研究》，中国人民大学出版社1997版。

17、焦富民等，《合同履行障碍及其救济制度研究》，中国法制出版社，2011年版。

18、林诚二，《民法问题与实例解析》，法律出版社，2008年版。