英美返还法探析

——兼与大陆法系不当得利制度比较   

摘  要：本文以英美返还法为切入点,将其与大陆法系的不当得利制度相比较，回顾了返还请求权法的形成及基础，对返还请求权的概念、要素、类型等基本原理一一作了梳理与分析,勾画出返还请求权法的发展脉络与理论框架。

关键词：返还法  不当得利  不法行为

作为一个独立的法律部门,英美返还法是“调整各种以不当得利原则为基础的请求权的法律部门,它包括准契约,但不限于此”。该定义由高夫和琼斯于1966年首倡，随后被学术界和实务界广泛接受,是返还请求权法最具权威性的定义。返还法自提出定义以来，发展速度之快,使英美法其他法律部门难以望其项背,它在短短的几十年间,就从无到有,从小到大,取得了与合同法、侵权法鼎足而立的地位。从这一意义上说,将返还法与不当得利进行比较，对深入研究返还法是很有帮助的。

一、从发展历史上来说，返还法起源于不当得利制度

早在公元6世纪,查士丁尼《法学阶梯》已明确将债分为契约之债、私犯之债、准契约之债与准私犯之债等四类。[1]其中,准契约之债指那些既非产生于契约,又与私犯无关,但与契约之债非常相似的债之种类。罗马法中的准契约之债,在近一千年后,成为大陆法国家不当得利制度的滥觞。

由于历史和地理原因,英伦三岛基本游离于罗马法的影响之外。因此,在相当长的时间内,英国法一直未在契约与准契约间作明确区分。传统上,英国法恪守“无救济即无权利”之原则，习惯从救济方式而非权利性质上对诉讼进行分类。因此，产生和发展了“简约之诉”。简约之诉由“借债之诉”发展而来，又催生了“金钱失而复得之诉”、“已付金钱之诉”、“支付合理服务费之诉”和“支付合理价格之诉”等数种以“法律上默示合同”为基础的诉讼种类。这些诉讼种类极大地促进了准契约制度的发展。

然而，由于简约之诉既可针对契约之债,也可适用于准契约之债，而英格兰历史上又长期恪守严格的“诉讼形式”制度，所以，简约之诉在客观上不可避免地将准契约与契约牢牢地捆绑在一起。20世纪以后的不少英国学者都将默示合同看成是准契约的同义词。

美国学者在这个阶段起了决定性作用。传统上,美国继承了英国的法律理论与制度。就准契约而言,这种继承止于“曼斯菲尔德原理”,此后便与英国分道扬镳,走上了独立发展之路。因此,美国的准契约制度基本没有受到英国默示合同理论的影响。[2]1893年,肯耐撰写了美国历史上首部关于准契约的专著———《准契约》；1913年伍得沃德出版了同名著作，其中重点批判了英国的默示合同理论，并在此基础上,将各种准契约之债定义为:“所获利益,债务人若保有之有违正当，则产生无需经其同意而须返还的法定债务。”这个定义的意义在于：首先，它将准契约之债定性为法定之债，而非意定之债，这就为准契约摆脱合同的附属地位奠定了基础；其次，它注意到在各种准契约诉讼背后，贯穿着一种共同的原则，即不当之利益应予返还，这为日后构建以不当得利为原则、统一独立的返还请求权制度埋下了伏笔。

历经数年酝酿与反复修改，《返还请求权法重述》于1937年面世。这是一件具有划时代意义的事件,它标志着传统准契约制度渐行渐远,而现代返还请求权法时代已为时不远。

美国学者所取得的进展，在大洋彼岸的英国产生了强烈共鸣。在《返还请求权法重述》的启发下，越来越多的英国学者与法官注意到贯穿于各种准契约之债背后的返还不当得利基础，并开始将返还请求权与准契约相提并论。其中尤以莱特勋爵在司法判案中所做的论述影响最大。他说:“毋庸置疑，所有文明的法律制度都必定会为所谓不当得利或不当利益的案件提供救济，以防一人得以保留从他人之处获得的、有违公允的金钱或利益。在英国法中,这类救济在本质上不同于合同或侵权之救济,现在已被认可为普通法中的第三大种类，称为准契约或返还请求权。” 1991年，返还请求权法的独立地位终获司法判例的权威性承认，这标志着英国在普通法系国家中率先进入了返还请求权法时代。步英国后尘,其他普通法国家也陆续认可了返还请求权的独立地位，各自建立了以返还不当得利为基础的、统一的返还请求权制度。

由此可见,当代英美法中的返还请求权法是由传统准契约制度发展而来的,包含各种以返还不当得利原则为基础的请求权的法律部门。

二，从债法结构上来说，返还法与不当得利独立程度不同

依传统英美法理论,债可区别为合同之债与侵权之债。但随着返还请求权由单纯的救济方式发展为独立的请求权基础，英美债法体系随之发生结构性变更。当前,英美法理论界的主流观点认为债法构建于三大基本原则之上,即“有效承诺而生之期望应予实现”、“不法侵害应予赔偿”和“不当得利应予返还”。这三大基本原则分别由合同法、侵权行为法和返还法加以贯彻与体现。它们彼此独立、呈鼎足之势,并称为当代英美债法的三大支柱。换言之,英美债法体系已由合同法、侵权法双雄争霸的传统格局,发展为合同法、侵权法和返还法三分天下的崭新局面。

而在大陆法系，却并不存在返还法一说。在罗马法上，有一个准合同概念，包括不当得利和无因管理。《德国民法典》第二篇（债篇）第七章把无因管理和不当得利并列，未使用准合同这个总括概念。《法国民法典》则使用准合同一词，第1371条至1381条规定无因管理与返还所清偿的不欠之债，法国最高法院以这些规定为依据发展了一般性的不当得利返还之诉。可以看出，在大陆法系，不当得利主要作为合同和侵权的补充而归于债法之下的。英美返还法与大陆法系的不当得利法大体上相接近，但不包括无因管理。[3]

因此，从债法结构上来说，英美法系为合同法、侵权法和返还法三分天下，而大陆法系依然以合同法和侵权法为债法的主要体系，不当得利并未独立支撑起债法的一片天空。

三，从具体构成上说，返还法与不当得利制度的基本要素不同

依返还请求权法理论,不当得利由下列三个基本要素构成：被告获得利益；该利益系以牺牲原告利益为代价；被告保有该利益具有不正当性。这三个要素紧密相关，缺一不可，并称为不当得利的三大构成要件。但在此三点上，返还法与不当得利又有不同。

(一)被告获得利益

被告获得利益,是不当得利的首要构成因素。得利若为货币,被告只须将所得钱款如数返还。然而，若得利为实物而损毁时,或者当得利为服务时,均无原物返还之可能,而仅能以价额偿还。

如何评估原物价格,向来有所谓主观法与客观法之争。大陆法国家常采用客观法,即以客观交易价值计算得利,而不以当事人的主观评判为衡量基准;普通法却与之背道而驰,通常由案件中的被告来计算得利的价额。这样一来,在英美司法实践中,极有可能出现如下情形:被告获得利益(服务或实物),且该得利有可供衡量的客观市场价,但事后他却找到某种理由,指称该得利对其毫无价值或价值甚微,从而否定客观市场价。在学理上,被告的这种主张被称为对得利的“主观性贬值”。

 (二)得利系以牺牲原告利益为代价

该要素在不当得利的三个构成要件中具有重要意义。大陆法系认为，该要素是确定原告是否适格的主要依据。

而在英美法系看来,在该要素中,隐含着返还请求权两个关键性元素：其一,被告之得利源于原告。其二,得利由被告对原告的不法行为而产生。这两个元素性质不同,旨趣相异,构成了返还请求权的分野。返还请求权由此划分为“独立不当得利返还请求权”与“不法行为返还请求权”两大类型。[4]

就“独立不当得利返还请求权”来说，被告所得利益源自原告,且被告保有该利益具有“不当性”,原告得主张返还请求权在判断“不当性”是否存在时,如前所述,需要比照判例法所确定的种种“不正当因素”若符合先例,则构成不当得利,而生返还请求权。目前,判例法所认可的“不正当因素”主要有“错误”、“胁迫”、“不当影响”和“对价灭失”等四类。

就“不法行为返还请求权”来说，一般认为:此处不法行为的含义,要广于普通法中的侵权行为,是指各种行为(包括作为与不作为)引起的法律后果可定性为违反了某种义务。因此,返还请求权法中的不法行为不但包括所有侵权行为,也涵盖了违约及违反衡平法上义务的各种行为。

在比较了独立返还请求权与不法行为返还请求权之后，需要注意的是，这两类返还请求权并非绝对的排斥关系，在某些情况下可能是并存或竞合关系。如一方以胁迫的方式强迫另一方与其交易时,胁迫是一种侵权行为，当事人可依“侵权之诉的放弃”理论请求不法行为返还请求权；同时也可以胁迫为由,主张撤销交易，行使独立返还请求权。

“独立不当得利返还请求权”与“不法行为返还请求权”的不同主要表现在：

第一，两种返还请求权的诉因不同。对于独立返还请求权而言,不当得利是诉因，返还请求权是法律后果；而在不法行为返还请求权中,不法行为是诉因，返还请求权仅仅是该不法行为可能产生的数种法律后果中的一种。

第二，两种返还请求权的客体不同。独立返还请求权中，原告要主张返还请求权，须证明被告之得利乃源自其所受之损失。因此,一般情况下，原告的损失即为被告的所得。正如加拿大学者莱昂·史密斯所言:“独立不当得利返还请求权是一场‘零和博弈’,损失与所得之和必定为零。”而在不法行为返还请求权中，返还请求数额可以大于原告的实际损失,甚至在毫无损失的情况下，原告亦有可能主张返还请求权。这就是为什么原告有时宁愿主张返还请求权，而不主张损害赔偿请求权的主要原因。

第三，在涉及三方当事人的案件中，如A系因B的胁迫、不当影响或错误陈述而向C转移利益，A得直接向C主张独立返还请求权；而在不法行为返还请求权案件中，原告只能向不法行为实施者本人，而不能向第三人主张返还请求权。

第四，从更深层次上讲,独立返还请求权与不法行为返还请求权的法理基础不同。“任何人不得因他人受损而受益”是前者之基础,而“任何人不得从自己的不法行为中获利”是后者的法理基础。

由此可见，在以不当得利原则为基础，构建统一的返还请求权法的前提下，对其进行类型化，是完全合理和必要的。目前这一分类已经得到了各主要英美法系国家学术界和司法界的一致认可，成为返还请求权法最为重要的理论。

(三)被告保有该利益有失正当性

被告得益以牺牲原告的利益为代价，并不能当然地产生返还请求权；事实上，在某些情况下，只有出于一定的原因或符合了一定的标准，法律才将该利益定性为不当得利,赋予原告以返还请求权。对于如何构建这样的标准来界定得利是否不当，有两种基本模式可供选择：

其一，被告所得之利益若无“法律上的原因”则构成不当得利,应予返还。这种模式比较抽象,需要借助其他部门法才能完成界定，为大多数大陆法系国家所采纳。

其二，法律区别具体情况，以找出被告保有该利益的各种“不正当的因素或种类”。这一模式被普通法国家采用。与前一种模式相比,该模式更加具体、灵活，但亦有隐忧，因为“不正当”一词或多或少掺杂了道德层面上的意义，因而缺乏法律上的确定性。好在普通法有“因循先例”和“相同案件相同处理”的传统，因此，在判断被告保有所得利益是否“不正当”时，需要比照判例法已确定的各种不正当的因素或种类；只有在符合先例的情况下，才能产生返还请求权。如此一来，这种模式的缺陷，在很大程度上得以避免。

综上所述，返还请求权已由传统上的救济方式发展为独立的请求权基础，同时，返还请求权法已成长为一个统一、独立的法律部门。该法律部门以准契约制度为继承主体,整合了其他各种以返还不当得利为基础的权利主张。它体系庞杂，横跨普通法与衡平法，其产生与迅速崛起的过程本身，值得我们关注与研究。

注释：

[1]〔英〕巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2000年版,第235页。

[2]沈达明编著：《准合同法与返还法》，对外经济贸易大学出版社1999年版，第69页。

[3] 沈达明编著：《准合同法与返还法》，对外经济贸易大学出版社1999年版，第217页。

[4] 肖永平，霍政欣著：《英美债法的第三支柱:返还请求权法探析》，《比较法研究》2006年第3期，第53页。