占有构成问题研究

[摘  要] 本文通过对日耳曼法、罗马法、德国法和日本法上占有构成的分析，从历史的角度对占有的构成问题进行了研究，从而提出占有的构成发展的基本规律。

[关键词] 占有 体素 心素 持有

占有为现代物权法一项重要制度，但对占有究竟为事实或权利，学说见解与立法例从来不一。本文采主流观点，认占有为事实状态。但占有作为事实，其构成需一定的条件。对这个问题，学理界却尚未形成统一的见解。本文就将对此问题作一探讨。

一、日耳曼法占有的构成

在日耳曼，占有是权利的外衣，其作为一种事实还未曾取得独立的法律地位。谈其构成也只是将占有作为一个制度，考察其在与本权混合状态的下的构成问题。那么，其构成以土地为例主要包含以下两个方面：一个是外在的经验事实。另一个是内在的抽象本权。本权的有无在法律上以推定定之，有 Gewere 者，即受权利的推定。[1]

二、罗马法占有的构成

关于占有的构成问题，罗马法学家保罗斯曾经指出，“我们通过握有和意旨取得占有，而不是单凭意旨或握有取得占有”。即占有必须包含两个要素，即“体素”和“心素”，一个是客观要件，一个是主观要件。

（一）、体素问题研究

体素，也即持有，就是管领物件的事实状态。这种事实状态最显著的特点是排他性支配。随着经济的发展，对排他性支配的理解也开始变得习惯化和社会化。比如从空间关系而言，占有已经不再以对物有物理上的直接支配为必要，依社会通念，只要未脱离主体的支配就可以。例如，我出门时，将自己的车子停在路边，依社会通念车子并没有脱离我的支配。但如果我将书包放在路边，就不能视为它还处于我的支配之下，因为依通念，只能算作遗失物。

（二）、心素问题研究

心素，是指占有人的内心意思。后世的罗马法学家在对占有人的内心意思究竟指什么这个问题上，存在很大的分歧，尤其是萨维尼和耶林的学说最具代表性。萨维尼认为，占有必须具备“据为己有”的意思这一心素，否则就是持有。然而，在罗马法上，诉争物保管人、典质人、永租人亦享有占有人的资格，但是不可能有据为己有的意思。对此，萨维尼的解释是这些人的占有是从托管人、出质人、所有人和保护人那里转让来的，即为“传来占有”，所以予以保护。萨维尼把这一现象称为占有原则的例外。自此，萨维尼的学说从理论上而言是比较完美了，但是实际操作起来却很困难，因为人的主观意思对于一个外人来讲是很难判断和把握的。针对这一问题，耶林认为，占有虽以心素为要件，但是，心素并不是“据为己有”（时效取得是个例外），而是占有的意图或者说是持有的意思。持有的意思一般从持有的事实状态推定即可。从而，我们就不难理解诉争物保管人、典权人、永租人为什么会受到占有令状的保护，因为这些人理所当然的是在占有某物。至于其他的人如租用人、承租人、受寄人为什么不会受到占有的保护，则是一个当时社会是否需要的问题，如果有必要，亦可以受到占有令状的保护。

萨维尼和耶林的学说都是从人与事实关系的角度来分析占有的，只不过萨维尼更多的是侧重于人的主观性，耶林更多的侧重于事实的客观性。这种分析问题的角度固然有它的可取之处，但是它忽略了一个重要的因素，即在罗马盛行的权利观念。其实，原初意义上的占有是不带有任何所谓心素的事实状态，可等同于持有，只是在受到权利观念的影响下，人们才开始注重作为主体的人的主观意思。在这方面萨维尼走的远了一点，他透过所有权找到了“据为己有”，而耶林则保守的多，它把对占有的认识重新拉回到了占有的原初位置，只是在其上加了一个占有意旨作为点缀。说它是点缀，就是说有没有它已无所谓。对此，学者彭诚信也认为，“占有为保护物的事实上支配的外形的制度，占有意思不仅难以推定，且不易从外部认识，不仅是难以判断，更不易证明。体素为心素所实现之形，心素无独立存在且为占有要件的必要。”[2]其实，罗马占有的构成到底如何？是很难从一个视角用一种理论说清楚的。因为“（并且）这些著名学者的意见都没有文献上的根据，实际上罗马法的占有制度，是适应实际需要逐渐发展起来的，并没有一整套理论，所以要用逻辑的方法，作成有系统的学说，自不免削足适履。”[3]不过，总的来讲，罗马法上占有的构成要件原以持有即为已足，只是在后来，受权利观念的影响，主观意思如“据为己有”、“持有意思”作为心素成为占有的构成要件（通说是如此），占有的构成遂变成体素加心素。

三、德国法占有的构成

在德国法上以占有人是否直接占有其物为标准，将占有分为直接占有和间接占有。直接占有，是指能够对物实施事实管领力的占有，其构成要素以持有即为已足。间接占有，是指自己不直接占有其物，通过直接占有人的占有，本于一定法律关系而享有返还请求权，而间接对物的占有。其构成要件大致可以概括为：基于一定法律关系（占有媒介关系）的纯粹事实上的控制支配和观念上的控制支配。纯粹事实上的控制支配可看作直接占有人对物事实上的持有，观念上的控制支配可看作间接占有人对物观念上（依社会通念）的持有。从而我们可以得出结论：间接占有的构成在某种意义上也可视为以持有即为已足。

综上所述，在德国法上，直接占有是一个常态，其构成以持有即为已足；间接占有则是一个异态，依社会通念，其构成也可视为以持有即为已足，不过，这时的持有已是事实上的持有与观念上的持有的结合或者说在二者之上进一步抽象出来的持有。

四、日本法占有的构成

《日本民法典》第 180 条规定：“占有权，因以为自己的意思，将物所持而取得之。” 规定占有由体素“所持”和心素“为自己的意思”两部分构成，这一点应该说是深受萨维尼关于占有要素学说的影响。具体表现在：一是日本要求占有应有主观要件；二是坚持占有的客观要件是实际的握有即持有。而且在此基础上日本的学者在占有的心素上做了进一步的发挥，具体说，就是在萨维尼学说的基础上做了进一步的抽象。认为占有的意思并不只是据为己有的意思，它包括各种为自己利益而占有的意思。这样一来，占有的主体得到了扩张，在罗马法上得不到占有保护的租用人、受寄人等皆成为占有人而受到占有的保护。

所谓体素“所持”，就是在社会观念上被承认为事实上属于某人支配。与前面如罗马法占有的体素大同小异。倒是心素“为自己的意思”为日本民法所独创，颇值得研究。日本学者田山辉明认为，为自己的意思是指通过管领使实际上的利益归属于自己的意思，是同所有的意思区别开来的最小限度的主张要件。对其判断，也无需借助于主观，只要在客观上具有利益归属于自己的意思即可，“如投进门旁的信箱中的信件，从其投进来时开始，即使是在你不知道的时候，也是有这个‘意思’的，哪怕在熟睡中投进来也是一样的。”[4]可见，占有心素在对占有是否成立的判断上意义并不是很大，因为心素一般可推定定之。正是从这个意义上，笔者认为，日本将心素规定为占有的要素，是因为受到权利观念的影响，将占有提升到权利层面所需，然在其最终的法律效果上，如在对占有的承认和保护上与德国法上的占有并无二致。

五、小结

以上，我们从历史的角度对占有的构成问题进行了一番研究，通过研究我们可以发现以下两个基本规律：

第一，占有的构成随着占有（作为一种事实）在法律地位上的提升不断发生相应的变化，其主要体现在占有心素的有无及其内容的变动上。具体阐述如下：首先，在日耳曼，占有作为一种事实尚未独立，也就谈不上其构成问题。但如果将其视为与权利（本权）的混合，则其构成就包括对物的支配、管领（持有）与本权两个要素。其次，在罗马，占有作为一种事实虽受到法律的承认和保护，但由于受权利观念的影响，其独立性仍是相对的。反映在构成要素上就表现为主观意思作为心素与持有（体素）共同成为占有的两个要件。心素的内容依萨维尼的学说为“据为己有”，依耶林的学说则为“持有的意思”。再次，到了德国，占有作为一种事实在法律上取得了真正的独立，表现在构成要素上即为以持有这个要件即为已足。最后，在日本，占有作为一种事实被提升到了权利的层面予以保护。其构成要素也在德国持有的基础上增加了“为自己的意思”这一心素，不过其意义主要在于表明其是一种权利，在其法律效果方面与德国法上的占有无甚差别。

第二，占有离不开持有，其与持有的关系大致经历了同一、分立、统一再到分立的四个阶段。具体阐述如下：首先，占有是某种意义上的持有即同一阶段。持有相对于占有是一个更为基础的概念。何谓持有，有的学者认为持有原为刑法上的概念，用以区别盗窃与侵占。[5]我国《刑法》上也有关于持有的规定，其意义在于实际占有、携有、藏有、保存或者其他方式的拥有。在民法上，人们对持有的理解以是否具有持有的意思为必要而分为两种，一种认为，持有为纯粹的事实上之支配关系，不以具有持有的意思为必要；另一种则认为持有是以持有的意思为必要的对物事实上的支配关系。[6]其实持有是一个非常宽泛的概念，它可能包含不同类型的人与物接触状态。当学者们将这个宽泛的概念限定为对物事实上的支配时，持有就有了占有的味道。尤其是在罗马社会早期，当占有还未曾进入到法律层面的时候，占有就是持有，是被人为限定了的持有。其次，占有与持有在性质上的分立阶段。随着奴隶制商品经济和私有制的发展，占有随之上升到法律的层面，出现了自然占有（Possessio naturalis）与法律上的占有（Possessio civilis）的划分。其中自然占有即为持有是不受法律保护的人对物的支配。而法律上的占有则受到法律的保护。这样，随着法律的介入占有有了法律的性质，而持有仍然保持着自然性，相对于法律上的占有而被称为自然占有。在这一阶段，受权利意识的影响，持有成了占有的体素，它在占有中的地位发生了彻底地改变，相对于占有而言，持有是一种更为基本和单一的事实，而占有则在持有之外夹杂了当事人的主观意思。[7]关于这方面的论述以保罗斯、萨维尼的学说最具代表性，且一直影响着后世的立法，如法国的占有制度。《法国民法典》第 2228 条规定：“对自己掌管之物或行使之权利的持有或享有，或者对由他人以我之名义掌管之物或行使之权利的持有或享有，谓之占有。” 在法国所谓体素即持有，也称客观要件或物质要素，其一般表现为对物的实际持续的控制。所谓心素，则是指构成自主占有的精神要素，这种精神要素具体包括两个因素，即占有人自主的意志和意愿。它仅仅是占有人的心理状态，表现了占有人意欲通过占有行为而确认其对于物的物权的一种事实，与占有人的持有共同构成占有的两个基本要件，是必不可少的，如果缺乏这一要件，则占有仅构成为他人而进行的“单纯的持有”(如承租人对租赁物的占有)。[8]再次，占有向持有的回归即统一阶段。在这一阶段占有与持有尽管在性质上不同，但在内涵上却完全等同了起来。原因在于，当时受民法社会化的影响，人们由关注个人的主观意志转而关注社会的整体利益。社会可以简曰为第三者，从第三者的角度看待问题也就成为当时的一种必然趋势。而心素说主要关注的是人们的主观意志，从第三者的角度不仅难以把握，在诉讼上也很难证明。总之这种学说在实践中缺乏可操作性，确有修改的必要。基于此，德国学者耶林提出了占有客观说，认为将当事人的意旨解释为持有的意思，即除了时效取得须有为自己占有的意思外，一般占有只要有持有与持有的意思即已足够，而且持有的意思一般可以由持有推定出来。这样一来，就等于将心素包含于体素之中了。因而学界一般认为该说虽看似保留有心素的概念，但实际上已把心素与体素合而为一，或者说实际上架空了心素：即使其缺乏也不会影响占有的成立，从而使占有与持有的划分失去了必要。[9]尽管如此，耶林的客观说终究还是保留了心素这一构成要件。在耶林学说的基础上学者贝克提出了纯粹客观说，认为占有纯为客观地对物有事实上的管领，不以占有的意思为必要。该学说产生以来对后世的影响也很大，如德国和我国台湾对占有的规定皆以持有为已足。自此占有与持有完成了统一。最后，占有与持有的再次分立阶段。这次分立主要体现在日本的占有立法上。但与以往不同的是其分立不再表现为权利（本权）对占有的规制和影响，而表现为占有将自己提升到权利层面的一种需要。其在最终法律效果上与德国占有没有什么区别，不过它代表了占有制度的立法潮流，很值得中国立法者研究和借鉴。

总而言之，占有是以持有为基础而发展起来的，其间由于受到主观意志的影响而偏离了持有，但最终还是回到了原点，如同黑格尔的否定之否定规律所昭示的那样。

[注释]：

[1]参见李宜深:《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社2003年版，第56页。

[2]傅育、彭诚信:《物权法专题初论》，吉林大学出版社2001年版，

  第235页。

[3]周枏:《罗马法原论》(上册)，商务印书馆1994年版，第449页。

[4] [日]田山辉明著，陆庆胜译:《物权法》，法律出版社2001年版，第124页。

[5]参见王泽鉴:《民法物权2用益物权·占有》，中国政法大学出版社

  2001年版，第166页。

[6]参见田清、金东辉:《略论持有、占有及占有权》，载《新乡师范高

  等专科学校学报》2001年第2期，第50-51页。

[7]参见史尚宽:《物权法论》，(台北)1957年版，第490页。转引自姜

  朋:《占有三题》，载《法制与社会发展》1999年第5期，第86页。

[8]参见尹田:《法国物权法上的占有制度》，载《现代法学》1997年第5期，第103页。

[9]参见姜朋:《占有三题》，载《法制与社会发展》1999年第5期，第86页。

           On the composition of possession

Abstract: The thesis analyzes the composition of possession from the Germanic law, and then the Roman law, German law and finally the Japanese law, and possession was developed on the basis of holding, and finds the rules of possession.

Key words: possession  animus  corpus  holding