案情简介：何某某利用“PC蛋蛋”平台开奖结果，接受投注，组织他人进行网络赌博，被以涉嫌开设赌场罪起诉。但也有一种观点认为，何某某的行为应为赌博罪，不构成开设赌场罪。本文赞同第二种观点，理由如下：

 一、何某某构成开设赌场罪有待商榷，其涉嫌的罪名应为赌博罪

（一）何某某没有开设赌场的行为

根据两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》公通字[2010]40号第一条的规定：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

（一）建立赌博网站并接受投注的；

（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；

（四）参与赌博网站利润分成的。

本案中，何某某利用“PC蛋蛋”平台组织他人进行网络赌博，其既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，均不属于上述四种开设赌场的行为。何某某行为的核心在于利用自己掌握的赌博网站账号，自己坐庄，组织多人进行网络赌博。根据《<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》第二条第1款的规定：“如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的“开设赌场”，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪。”

因此何某某的行为应为涉嫌赌博罪的行为。

（二）从何某某的主观目的分析，何某某并没有经营赌场的故意，其目的在于通过坐庄与赌客对赌的方式盈利

赌博罪与开设赌场罪主观要件的区别在于，聚众赌博是直接通过赌博获取非法利益，不具有经营的目的；而开设赌场则是利用赌博来进行经营，通过经营间接获取赌博利润。

本案中，何某某利用PC蛋蛋的开奖结果，组建微信群，赌客在微信群中下注，何某某自己坐庄，何某某的获利均来源于与赌客对赌的获利，并非来源于经营赌场的获利。因此何某某不符合开设赌场罪的主观要件。

（三）司法实践中，对于利用赌博平台开奖结果接受投注，并以庄家名义与他人对赌的行为，均认定为赌博罪

1、江西赣州中院判决赖远长赌博罪案，《人民法院报》2013年8月15日刊载。

争议焦点：行为人为获取非法利益，利用“六合彩”中奖号码接受投注，并以庄家的名义与他人对赌，但并未实际发行或销售彩票，社会危害性较小，在此情况下，行为人的行为是否构成赌博罪。

裁判观点：行为人的行为特征符合赌博罪的构成要件，而不符合销售彩票类型的非法经营罪的构成要件。故应当对行为人以赌博罪定罪处罚。

2、周某某等赌博案【752号】《刑事审判参考》（总第84集）。

争议焦点：在内地利用香港“六合彩”开奖信息进行竞猜赌博的行为，如何定性？

裁判观点：在内地利用香港“六合彩”开奖信息，在庄家与投注者之间进行竞猜对赌的行为，不属于非法发售彩票的行为，而是一种赌博行为，应当以赌博罪论处。

3、被告人刘某甲、刘某乙犯赌博罪一审刑事判决书，案号（2015）袁刑初字第76号。

裁判观点：被告人刘某甲、刘某乙在腾讯QQ平台创建“老刘信誉会所”（群号327207254）QQ赌博群，以“PC蛋蛋网站”的开奖数据为依据，邀集参赌人员杨某等人通过财付通转账的方式押大小、单双或数字进行投注赌博。经查，被告人刘某甲、刘某乙创建的“老刘信誉会所”内参赌人员达100余名，接受投注3324笔，赌资数额高达485万余元。被告人刘某甲、刘某乙以营利为目的，组织多人进行赌博，其行为构成赌博罪。

4、刘某犯赌博罪一审刑事判决书，案号：（2016）浙0482刑初677号。

裁判观点：利用“PC蛋蛋”网站每5分钟从“0-27”中随机开出的数字，通过押大小、单双号等方式进行赌博。工作人员确认赌资到帐后，通过统计软件给参赌人员“上分”、“回分”。被告人刘某以非法营利为目的，利用微信群聚众赌博，接受三人以上投注，赌资数额累计112万余元，其行为已构成赌博罪。

综上，辩护人认为何某某没有开设赌场的主观故意和行为，不构成开设赌场罪，其行为性质应为涉嫌赌博罪。