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债权的担保方式
作者:丁明森来源:找法网日期:2018年06月05日

根据《担保法》的定义,担保是指为促进资金融通和商品流通,保障债权的实现,在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以债务人或者第三人的信用或者特定财产作为担保,保证其债权得以实现的一种债务制度。担保的方式主要包括保证、抵押、质押、留置和定金,本文就这些担保方式的适用方式进行简要介绍:

一、保证

1、定义。

《担保法》第六条关于保证的定义为“是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”从该定义可以看出,保证方式所适用的对象是债权人和保证人(第三人),保证人在满足条件时将对债权人承担保证责任。保证人是以其自身信用作为保证,督促债务人向债权人履行义务,并且在约定的履行期届满之时,若债务人未履行债务,保证人需按照约定向债权人履行债务。

2、保证人的主体限制

(1)国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

(3)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。

3、无效的保证合同

(1)董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。

(2)法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。

(3)违反《担保法》解释第六条关于外汇管制的担保合同无效。

对于本条第一项提及的董事、经理以公司资产对内提供担保问题,司法实践已经对此作出不同的判决,公报案例:招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案中,裁判摘要:“《公司法》第十六条第二款规定,公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。该条款是关于公司内部控制管理的规定,不应以此作为评价合同效力的依据。担保人抗辩认为其法定代表人订立抵押合同的行为超越代表权,债权人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务,主张担保人的法定代表人构成表见代表的,人民法院应予支持。”

4、保证方式没有约定或约定不明的推定

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

5、保证期限

如果未约定保证期,保证期间一般为主债务履行期届满之日起六个月,实践中一般认为可自由约定的最长保证期为主债务履行期届满之日起两年。

    另外需要注意的是,债权人要求保证人承担保证责任的前提,对于一般保证和连带保证的要求方式不同。对于一般保证,法律要求债权人必须以先向法院或者仲裁机构(在有仲裁条款的情形)提起诉讼或仲裁的方式向债务人要求承担责任为前提;对于连带保证而言,法律要求债权人必须直接向保证人主张保证责任。如果债权人未按照法律的规定行使保证权利,将会导致保证人保证责任免除。

二、抵押

1、定义。

是指债务人或者第三人不转移对特定财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

2、抵押权的设立。

抵押权的设立,分为动产抵押权和不动产抵押权的设立两种情况。对于动产抵押权的设立,一般只需有效的抵押合同即可。但是对于不动产抵押权的设立,根据物权法定原则,除了需具备有效的抵押合同之外,还需要经过不动产登记中心登记公示,至此才能完成不动产抵押权的成功设置。

三、质押

    1、定义

指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

2、质押权的设立

(1)需有把特定动产作为质押物的合意;

    (2)需实际完成了交付。

四、留置

1、定义

是指债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依照本法规定留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

2、留置的适用范围

因保管合同、运输合同、加工承揽合同以及其他法律规定的其他合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。同时应当注意,法律在广泛规定留置权的行使范围之时,也给予了当事人自由约定的空间,对于不想被合同相对方行使留置权的一方来说,应着重约定该内容。

五、定金

1、定义

当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

2、定金合同的成立时间。

定金合同,《担保法》第九十条规定为实践合同,所以,定金合同应当在实际给付之后生效。

六、多种担保方式并存时的责任承担

《物权法》第一百七十六条 “被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”

依照上述规定可以看出,对于物保和人保并存之时,如果合同没有约定哪种保证责任先行承担责任,此时可以分为物保提供方为债务人和第三人两种情况。当物保的提供方为债务人自身时,应当以该物的价值首先承担担保责任;如果物保和人保都是第三人提供,此时物保和人保的责任承担顺序没有先后之分。

七、同一物上存在多种他项权,他项权之间的优先效力认定。

1、动产抵押权

(1)动产抵押权均未登记的。以动产抵押合同的生效时间先后认定,生效在前的优先于生效在后的。

(2)动产抵押权均登记过的。以动产抵押的登记时间认定,登记在前的优先于登记在后的。

(3)动产抵押登记过的与未登记过的。登记过的优先于未登记过的。

2、不动产抵押权

登记在前的优先于登记在后的。

3、抵押权和留置权并存时。

留置权优先于抵押权。因为留置权仅限于动产,所以该并存的情形也仅局限于动产范围。

4、抵押权与质押权并存时。

《担保法》解释第七十九条第一款规定,质押权优先于抵押权。这个规定显得有些不合理,但是因为质押权的设定程序远远比有登记的抵押权的设定来得简便,如果认定质押权优先于抵押权,那么债权人的担保权利更加难以保证。所以,债权人在设定权利之时不要想当然的以为物在身边就是最优先,还应当认真遵从法律的规定,办理抵押登记,这样才能最大限度的保护自己的债权。

综上所述,对于存在多种担保方式可以选择的情况下,可以选择多种并存的担保方式。对于只有人保和物保可选择的情况,因为人保的保证权利是一种债权,是一种平行权力,而担保物权中的抵押权、质押权、留置权是一种物权,相比债权而言具有优先性,所以在这种情况选择担保物权不失为是一种上策。同时,在设定担保物权(他项权利)的过程中,要重视对物权进行登记的程序,因为登记程序不仅具有公示效力,可以对抗第三人对物品进行善意取得,而且对于不动产的担保物权的取得,登记本身就是权利取得的生效条件之一。

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