导言

公司归入权源于美国1934年颁布的《证券交易法》第16条b款，美国据此确立了公司董事、高级职员等内部人，特别是受益所有人为归入权的规制对象，从而进一步丰富了判例规则，对世界各国立法的影响很大。第二次世界大战结束初期，美国全面接管了日本，于是这项原本是普通法系的制度传入日本，随后又传到了韩国、我国台湾地区以及内地。20世纪90年代以来，我国有不少学者从归入权的基本理论到制度架构做了大量的研究，对我国立法和实践产生了很大作用。但是，受参考资料所限等原因，我国目前在公司归入权的理论研究方面还未达到令人十分满意的程度，研究的重点往往集中在制度层面，对制度背后的价值理念则探讨不多，对外文文献的直接研究比较缺乏。 在我国现实生活中，大量存在着公司大股东、董事、监事、高级管理人员违反对公司的忠诚义务，违法违规谋取个人私利而侵害中小股东利益的行为。但是，在我国目前司法实践中，行使公司归入权的案例却十分罕见，公司归入权制度形同虚设，值得我们深刻反思。本文正是基于完善我国公司归入权制度，弥补立法上存在的缺陷，为公司归入权制度系统化建设提供理论支撑。

本文的研究方法主要是法解释学的方法，其中以文义解释、比较法解释、体系解释和法意解释的方法为主。在我国目前公司归入权的相关立法还相对不完善、不系统的条件下，对现有法律的解释是我们获得有关理论的基础和主要途径。在对公司归入权的基础理论还在不断深入研究的情况下，还要通过比较法研究的方法，对比外国相关立法来洞察我国该制度存在的不足，逐步完善我国公司归入权制度。

第一章 公司归入权的基本理论

第一节 公司归入权的形成与理论基础

一、公司归入权制度的历史沿革

（一）归入权制度在美国的确立和发展

1934年3月，美国参议院及货币委员会（Committee of Banking and Currenly）在一份证券市场调查报告中指出，美国证券市场最大的问题之一是董事、经理以及大股东利用其特殊地位，在股票承销期内买卖股票，以图暴利。这种行为严重损害了大多数投资者对新兴证券市场投资信心，损害上市公司的形象。 为了防止内幕人员利用其在公司的特殊地位，从股票买卖中谋取私利，扰乱证券交易的正常程序，确保证券交易能够公开、公正和公平的实现，1934年12月，美国国会正式通过了《证券交易法》，其中第16节（b）款对内幕人员的短线交易及公司的归入权做出明确规定。起草人Commas G.Corcoran先生在参议院作证时，就短线交易归入权制度向参议员们作了必要性说明，称这是适用一种简单而实际的方法，使内幕人员承担民事责任，以防止内幕交易行为，其精神在于事先的吓阻。因此有意采用最简略易行的办法，只要证明内幕人员在不满6个月的期间内买卖本公司股票获利，就可以适用，以避免举证的困难。

归入权制度在美国的发展是通过几十个判例法确定下来的，确定的规则后来又被抽象出来，规定到证券交易的成立文法中。归入权制度在美国经过70余年的发展已经形成了“适用的发行人、适用的证券、程序问题、身份、管辖权问题、时间计算、利润确定、拒绝衡平法上的抗辩、上交利润的豁免、内部人身份的确定以及收益的计算方法”等一系列逻辑严密、适用简便的规则体系。 一些国家的证券交易法纷纷效仿美国的规定，现已成为各国立法的一大趋势。

（二）归入权制度在大陆法系国家的发展

第二次世界大战结束初期，美国全面接管了日本，美国占领者的法治思想和主张也影响到了日本，于是这项原来是普通法的制度嫁接到了原为大陆法传统的日本，随后该项制度又传到了韩国、我国台湾以及内地。

1948年日本在战后制定了第一部《证券交易法》，仿效美国规定了上市公司董事、监事及大股东买卖公司股票时应负报告义务，不得利用手中掌握的公司内部信息在公司股票上市6个月内买卖股票，否则追究法律责任。后来，该项制度又几经修正，后在1988年的《证券交易法》中被确立。日本1988年的《证券交易法》第189条规定：“为防止公司董事、监事或主要股东不当利用其职务或地位取得之秘密，就其在该公司股份于买进股票后六个月内即行卖出，或卖出股票后于六个月内即行买进，因而获得利益者，该公司得请求其利益归于公司”。“公司之股东向公司要求依前项规定行使请求权后60日内，公司不依前项之规定请求时，公司之股东代位请求之”。

我国台湾地区《证券交易法》第157条关于短线交易与归入权的规定也借鉴了美国立法，该条规定：“发行股票公司董事、监察人、经理人或持有公司股份超过5%之股东，对公司之上市股票，于取得6个月内再行卖出，或于卖出后6个月内再行买进，因而获得利益者，公司应请求将其利益归于公司。”“发行股票公司董事会或监察人不为公司行使前项请求权时，股东得以30日之期限，请求董事或监察人行使之；逾期不行使时，请求之股东得为公司行使前项请求权”。“董事或监察人不行使第1项之请求以致公司受损害时，对公司负连带赔偿之责。”“第1项之请求权，自获得利益之日起2年间不行使消灭”。

从归入权制度的历史沿革不难看出，它最初源于短线交易收益归入权，具体指上市公司董事、监事、持有法定比例以上股份的股东以及其他高级管理人员在法定期间内（6个月）对公司上市交易的股票买入后卖出或卖出后买入，由此所得收益应当归上市公司所有的一种制度。其中，公司内部人（insider）在6个月内进行的股票买卖行为称为“短线交易”（short-swing trading），所获收益称为“短线收益”（short-swing profit）；而公司因此所享有的收回该短线收益的权利称为归入权（disgorgement）。 这是一种内幕交易预防制度，主要目的是通过内幕人承担短线交易非法获利行为的民事责任，防止和避免任何证券所有者、公司董事或高级管理人员不公平地利用其与发行人的特殊关系获得内幕信息从中获利，从而影响证券市场的公平、公正、公开，破坏投资者对市场的信心。后来，我国内地学者从公司法的角度界定了公司归入权， 立法赋予公司享有对内部人违反法定义务之特定行为而获得的利益收归公司所有的权利。我国现行《公司法》第149条列举了八种违反公司忠实义务的行为，并规定董事、高级管理人员违反前款规定所得收益归公司所有，这是我国立法对公司归入权发展的贡献。

二、公司归入权制度理论基础

在英美信托理论上，委托人基于对受托人的信赖，将自己的特定财产交给受托人掌管，这就是所谓的信托法律关系。英美学者认为，一旦设立了一个有效的信托，受托人在取得并持有信托财产之后，需要忠实和公正地为所有受益人管理信托。 按照公司法理论，股东通过出资设立了公司，使其成为独立的民事主体，股东的原始出资和公司运营所产生的财产，都可以视为一种相对独立的信托财产而存在，公司的管理人员或者实际控制人相当于受托人的地位，他们必须为了公司利益最大化服务，一切以权谋私的行为都将被视作对受信义务的违反。我国有学者认为，在公司法中控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员都是公司的受信义务人，他们存在一个共同的特点，即可以利用自己在公司中的职权为自己谋取私人的利益，而且他们从某种程度上都持有了公司的控制权，如果不从制度上对他们谋取私利行为加以约束和预防的话，就会从根本上损害委托人或受益人，也就是公司的股东的利益。 因此，为了保护公司及股东的利益不受损害，法律上设立公司归入权制度，其目的就是对公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员违法谋取利益进行约束和预防，阻却内幕交易行为，实际要求公司内部人必须遵守诚实信用原则，忠诚完成受托义务。

公司归入权是对公司董事、监事、高级管理人员等内部人违反诚信义务的一种惩戒。为了对公司内部人的违法违规行为进行有效约束，各国《公司法》和《证券法》均规定对公司内部人违反受信义务所得利益收归公司所有。虽然公司董事、监事、高级管理人员等内部人有时违反受信义务对公司的利益没有带来不利影响，但是，公司董事、监事、高级管理人员等内部人利用了公司财产或者自己在公司中职权谋取个人私利，这就从根本上违法了民事活动诚实信用原则的要求，为此，各国立法均规定不管公司是否受到损失，都应居于受益人地位享有这部分利益。由此可见，公司归入权是对内部人违法违规行为的一种惩戒权，对于公司董事、监事、高级管理人员等内部人违反受信义务的行为，即使他们在行为过程中考虑了公司利益，甚至可能给公司带来好处和利益，但他们所获得私人利益也要收归公司所有。简言之，为保证公司董事、监事、高级管理人员等内部人能忠诚履行职责，遵守竞业禁止等项义务，通过行使公司归入权对违反诚信义务者实施一定惩戒十分必要。

公司归入权是对公司应得利益的一种救济性措施，其目的在于实现公司利益的最大化，保护股东公平享受公司利益。在现代企业所有权与经营权分离成为普遍趋势的社会背景下，公司的多数股东脱离对公司业务的直接管领，而专业化的公司管理者控制公司的现象日益显著，如公司的管理者利用公司的资源实施损公肥私的行为，通过遵守诚实信用原则的道德固化要求和公司章程的约束已经很难奏效，必须转化为一种法定的权利结构，形成对公司管理者自觉遵守诚信原则与法律约束相结合的制度。

综上所述，公司归入权制度就是要在公司的利益相关者之间形成维护公司整体权益的规则，对违反诚实信用原则的公司高级管理人员等内部人进行法律约束，杜绝任何挖公司墙角的谋取私利行为。公司归入权能够从内部调整公司管理者的自我利益与公司利益的关系，从而促使公司大股东、董事、监事、高级管理人员等内部人自觉遵守诚实信用的原则，在从事同公司利益相抵触的行为时审慎地作为或者不作为，形成对公司管理者忠诚履行职责的法律约束机制，这是民法的诚实信用原则在公司法治理结构中的体现。归根到底，民法诚信原则是公司归入权制度的理论基础。

第二节 公司归入权的定性

一、学术上的不同观点

公司归入权是指董事、监事、高级管理人员、持有法定比例以上的股东实施特定违法行为获得经济利益，公司依法享有就其所得收益归公司所有的法定权利。对公司归入权的性质认识，目前学界存有四种不同的观点: 第一种是请求权说、第二种是形成权说、第三种是形成权兼请求权说、第四种是债权说，其中主要是请求权与形成权之间的争论。

（一）形成权说

台湾地区著名学者史尚宽先生持这种观点， 我国内地多数学者同意这种观点。主张归入权是形成权的学者认为，公司归入权不以公司具有原权利（基础权利）为前提，在公司单方做出利益归入意思表示下即可行使，而不以相对人的作为或不作为为要件，公司归入权改变了公司负责人的行为后果，属于导致法律关系变更的形成权。 也有的学者从证券短线交易归入权的角度论述形成权的性质，认为证券买卖关系是发生在证券持有人（出卖人）和买受人之间的法律关系，其交易的资金和证券均由交易系统完成，故短线交易的收益自交易完成后即应当归公司所有，在公司未作利益归入的意思表示之前，持有者暂时占有该利益是一种无权占有。

（二）请求权说

这种学说来源于我国台湾地区，以著名学者郑玉波为代表，以台湾民法和证券法为据。 持该观点的学者以研究证券市场短线交易行为规范为出发点，认为归入权是公司依据自己的意志向内幕人主张将短线交易所获收益归公司所有的权利。归入权因内幕人的短线交易而发生，短线收益是内幕交易的结果，为了遏制内幕交易行为，公司应请求内幕人将其短线交易所获收益归公司。公司归入权必须依赖请求短线交易人履行给付所获收益义务才能实现，公司仅凭单方的意思表示并不能使短线交易利益由交易人转移到公司的后果当然发生。仅从这一点看，公司归入权符合请求权的特征，即权利的实现必须借助相对人的给付行为。我国内地有学者赞同这种观点，有的将公司归入权的性质更加具体化为不当得利请求权。

（三）形成权兼具请求权说

台湾地区学者吴光明先生认为,归入权是公司单方意思表示为之，而一旦行使就发生公司负责人违反法定义务的特定行为所获利益归于公司的法律效果。因此，其属于形成权。但在实务中归入权兼具形成权和请求权性质，即如果归入权通过形成权的方式行使遇到拒绝，该权利就转化为请求权。 这种观点从归入权的成立和行使两个角度分析，注重归入权的可操作性，也有一定道理，我国内地也有学者赞成这种观点。

（四）债权说

我国内地学者姜明、朱川先生持这种观点,认为形成权与请求权之争在我国没有任何实际意义，他引用李宜琛、梅仲协和王泽鉴先生的观点，认为请求权与形成权实际仅是两项权能，而非权利，而归入权是一种具体权利，权利与权能两者不是同一层次上的概念，不存在讨论的共同基础。姜明先生推翻前述各种见解，认为归入权从性质来讲只能归结为债权，从权能或作用来说，其为请求权。法律实际上是在公司于内部人之间直接设立了一项债权债务关系，归入权属于法定之债，归入权行使期间应适用民法诉讼时效的规定。

二、本文观点

笔者赞同公司归入权在性质上属于形成权，理由如下：

（一）将公司归入权归为请求权，难以阐明其所依存的基础权利

学界几乎一致认为，形成权是依权利人单方意思表示使自己与他人既存法律关系发生变化的权利。请求权必须依附一定的基础权利才能存在，而请求权则是为了保护所依附的基础权利。我国台湾地区学者史尚宽先生认为，请求权以一定权利为基础而存在，依为其基础之权利之性质不同，请求权分为基于债权之请求权、基于物权之请求权、基于身份之请求权、不附有请求权之权利（如撤销权、解除权） 王泽鉴先生认为，请求权系由基础权利而发生，依其所由发生基础权利的不同，可分为债权请求权、物上请求权、人格权的请求权及身份权的请求权等。 我国内地学者孙宪忠认为，请求权是由基础权利衍生而出的一种派生权利，必须先有基础性的权利，才可能产生请求权。依据产生请求权的基础权利的不同，可将其分为债权请求权、物上请求权、人格权上的请求权和亲属权上的请求权等。 从各位学者的表述看，共同之处均认为请求权在本质上是由基础性权利衍生的权利。如将公司归入权的性质认定为请求权，在理论上难以阐明衍生它的基础权利是什么，这恰恰不符合请求权的本质特征，因此说归入权在性质上属于请求权的观点难以成立。

（二）设立目的方面的理由

形成权不同于请求权的最大特点在于，权利人以其单方意思表示足以改变自己与他人之间既存的法律关系，是一种完全自主的权利。形成权只是基于特定民事法律关系发生，对应义务具有消极性，相对人有不作为或容忍义务，尊重权利人的单方变动行为并接受其作用后果。 我国台湾地区学者赖源河先生认为，公司归入权的设计目的在于使其内部法律关系及早明朗，而认定应将该权利定性为形成权。 因此，从公司归入权的立法目的分析，完全符合形成权的功能和作用，把公司归入权认定为形成权，更加符合其制度价值。

（三）行使和实现方面的理由

在不涉及任何人利益的情形下，形成权行使问题比较简单，其后果主要由行为人自己承担。但在形成权涉及其他人利益的场合，牵涉到当事人之间的利益平衡，也就是说，形成权必须建立在合理基础之上。这种合理基础有二种，或者存在于形成权相对人事先表示同意的基础上，或者根据合适的理由，在特定情形下由法律直接赋予。 公司归入权的内容就是法律赋予公司将董事、监事、高级管理人员、大股东的违法违规获得的利益收归公司所有的权利。该权利所要解决的是公司内部人因违反法定义务或不当交易所获利益的最终归属问题。在公司行使归入权之前，内部人已经取得了一定利益，公司行使归入权所要达到的目的就是变更内部人对所得收益的所有关系，将内部人已经获得的收益归公司。

公司归入权行使的合理性不是建立在内部人事先表示同意的基础上，而是在特定情形下由法律直接赋予的。大多数形成权的行使不需要强制执行，也不需要法院的裁判，只要单方面受领意思表示即可。 一般情况下，公司只要对内部人违法违规实施交易所得收益发出归入公司的意思表示即可实现归入权。但是，由于归入权影响到相对人的切身利益，因此当公司行使归入权遇到抗阻时，有必要通过诉讼请求实现就不足为奇。诉讼也只是为解决公司归入权的执行问题，受益人必须接受公司作出的请求将利益归入的决定，其合理性在于法律事先已经明文规定了公司享有的这种权利。这也说明了公司归入权的形成权性质。司法实践中上有不少形成权都需要通过司法诉讼行使和实现，如《民法通则》规定的对重大误解，显失公平的民事行为请求变更或撤销权，《合同法》规定的法定情形发生后的撤销权和解除权的行使等，这就是所谓“形成之诉”。

（四）行使期间方面的理由

研究公司归入权性质的重要意义也在于对公司归入权行使期间的界定。由于我国立法中都未对公司归入权行使期间做出规定，因此产生的弊端是多方面的：一是董事会怠于行使归入权；二是收益处于不稳定状态；三是不利于股东请求董事会行使归入权或派生诉讼。所以，对公司归入权设定行使期间是必要的。按照德国《股份公司法》第88条第3款的规定，公司行使归入权的请求，自公司其他董事会成员和监事会成员得知产生归入权的行为的那一刻起3个月后失效，如果不考虑得知的时间，该请求则自提出之日起5年后失效。按照《日本有限公司法》第29条第4款的规定，公司享有的归入权自进行交易之时起经过1年后自行消灭。按照《日本证券交易法》第189条第3款的规定，对公司的董事、监事或主要股东的请求权，自获得利益之日起两年内不行使而归于消灭。我国台湾地区的规定同日本法律的规定大致相同。上述国家和地区关于公司归入权行使期间的规定显然属于除斥期间，因此，从比较法角度分析，可以得出公司归入权属于形成权的结论。 对于公司而言，行使期间可敦促公司高管对公司尽谨慎勤勉之责，较早发现其对公司不利行为，从而有效行使公司归入权。对于公司的董事、监事、高级管理人员而言，除斥期间过后，若公司未行使归入权，则可以名正言顺地拥有收益并进行投资，避免了因归入利益归属不明而造成的资金闲置所引起的浪费。因此，将公司归入权性质认定为形成权，并规定归入权的除斥期间，有助于归入权法律关系的稳定及收益所有权明确，从而提高公司经营以及资金的运作效率。

（五）法律语言语境方面的理由

由于各国法律具体规定不同，从而导致认识上出现差异。从我国现行《公司法》和《证券法》的有关规定来看，我国现行《公司法》第147条第2款规定的“所得的收入应当归公司所有”和《证券法》第47条规定的“由此所得收益归该公司所有”的用语，充分肯定了公司归入权的形成权性质。上述法律用语表明只要公司大股东、董事、监事、高级管理人员的违法收益一经产生，归入权就发生法律效力，公司对该收益就享有所有权。虽然说利益相关人并不就此承担当然的交付收益的义务，更不承担法定的交付责任，而是可以享有对抗归入权的抗辩权利，直到支付裁决的生效。但是这只能说明作为权利所指向的利益有时候需要经过法定程序确认，需要法律予以强制性的保护和执行。在事实上和法律上该利益在公司单方作出归入的意思表示后就被推定为归公司所有，公司拥有所有权的性质是不能改变的。 所以，从法律语言语境分析，认定公司归入权是形成权更符合我国现行立法精神。

有的学者之所以不愿意舍弃请求权说是因为他们担心当公司内部人不予合作时，权利人可能无法通过公权利获得救济。其实这种担心是没有必要的。因为任何权利无论是相对权还是绝对权，为发挥其功能或恢复没有受到侵害时的圆满状态，均须通过行使请求权才能实现。虽然大多数的形成权可以通过权利人直接行使实现，但这并不意味着形成权就不能通过诉讼方式实现。 在《德国民法总论》中，这种形成权称为形成之诉权，同简单形成权相区别。 请求权之说混淆了“权利构成”与“权力行使”两个概念。综上所述，我们不难得出公司归入权属于形成权而不是请求权的结论。