作者： 孙裕广

第一部分：无罪辩护

一、论证涉案组织不构成“黑社会性质组织”

认定涉案组织是否符合黑社会性质组织的“组织特征”、“经济特征”、“行为特征”、“非法控制特征”，是讨论被告人是否构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的必要前提。我国刑法、立法解释、司法解释、法院会议纪要对四个特征的阐明已相对明确，当前的司法裁判文书也将此列为最为主要的论证部分，个案中辩护人也在这一辩点上大展笔墨。纵观审判过程，控辩审三方对于“黑社会性质组织”的论证方向是明确的，但问题在于规范性法律文件所框定的认定标准在实务中是否诠释到位，辩护人又能否通过“四个特征”这一关卡实现有效辩护。

（一）涉案组织不符合黑社会性质组织的组织特征（辩点1）

根据相关判决书，当前部分法院在认定组织特征时主要考虑的因素是人员构成，即纵观多起违法犯罪事实列示组织的领导、组织者、积极参加者和一般参加者。判决书在论证组织特征时也仅是列出成员名单，但欠缺该特征的说理。采用这一写法，不排除该等法院在裁判时早已假定黑社会性质组织的存在，并以“填充”的方法将领导、组织者以及参加者一一代入，无法对组织特征作客观评价。

辩护人在对组织特征进行论述时，应结合当前的司法裁判依据进行充分论证，结合案件事实进行细致分析，以影响司法裁判。《刑法》就“组织特征”表述为“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《2009年纪要》）、《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2015年纪要》），认定组织特征有三个必备要件：第一，有组织存续时间的起点或突出的犯罪活动；第二，具有一定规模和人数，组织成员一般在10人以上；第三，组织者、领导者明确，骨干成员基本固定，层级和分工比较明确。而参考要件是组织有成文或不成文的组织纪律、活动规约（《2009年纪要》称之为“重要参考依据”）。结合以上法律、会议纪要、案例等归纳否定组织特征的方法如下：

1. 证明涉案组织存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出的，不应认定为黑社会性质组织。

2. 涉案组织的规模相对较小，组织成员未到10人。

3. 被指控为组织者、领导者，以及对组织运行、活动起着突出作用的积极参加者等骨干成员并不固定、联系也不紧密。

4. 涉案组织没有成文或不成文的纪律规约。

5. 结合相关司法裁判依据论证以上四点，基本上已完成组织特征的说理。但为了更详实的分析，还可以就涉案组织仅为普通共同犯罪、犯罪集团而非黑社会性质组织进行补充论证。

另外，笔者从现有案例归纳得出当前涉黑组织的人员构成分为企业人员、自然村村民（居民）、非本地户籍同乡三类，他们往往存在共同的生活基础，或者存在同一企业或关联行业的工作基础。根据以上分类可进一步丰富否定组织特征的论证方法：

6. 企业人员类型的组织。

7. 自然村村民（居民）类型的组织。

8. 非本地户籍同乡类型的组织。

（二）涉案组织不符合黑社会性质组织的经济特征（辩点2）

《刑法》就“经济特征”的表述是“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”。而根据相关判决书，当前大部分法院在认定经济特征时也正是考虑这三个要件。因此，否定经济特征的方法应该从这三个要件出发：

9. 涉案组织并没有通过有组织的违法犯罪活动或其他手段获取经济利益。

10. 涉案组织的经济实力没有超过该地区的最低数额标准。

11. 涉案组织并没有将所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展。

12. 涉案组织的资金主要用于企业合法生产经营，控方没有证据证明资金用于组织活动。

13. 各被告之间的资金收入来源及使用用途相互独立，不存在任何一方提供钱财供组织经营、活动或无偿赠与组织其他成员使用，经济利益并不是通过组织及其活动获得。

笔者从个案中归纳出当前涉黑案例中黑社会性质组织获取经济利益的敛财方式包括高利放贷、开设赌场、开展原材料供销、承揽工程、承包经营、物流配送、插手村内经济事务、对当地的小经营者收取保护费等。根据这些常见的敛财方式，将否定经济特征的相关方法细化如下：

14. 涉案组织开展高利贷并不符合“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益”。

15. 涉案组织虽有开设赌场，但经济实力未达到该地区的最低数额标准。

16. 被告人开设公司、承包经营等资金来源、经营范围、资金用途不存在违法犯罪的情形。

17. 即便相关的公司存在违法犯罪，也可以通过以下方法论证公司不具备经济特征。

（三）涉案组织不符合黑社会性质组织的行为特征（辩点3）

《刑法》就“行为特征”表述为“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。根据《2009年纪要》、《2015年纪要》的规定，该特征的构成具有三个必备要件：一是所实施的违法犯罪活动一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征；有组织地多次进行违法犯罪活动；违法犯罪活动确与维护组织利益相关，才能作为组织犯罪处理。而当前大部分法院在认定行为特征时也正是考虑这三个要件。因此，否定行为特征应该从这三个要件出发：

18. 涉案组织并没有采用暴力或以暴力相威胁的手段，或者虽然存在暴力手段但次数甚少、程度不深。

19. 所发生的违法犯罪活动并不是涉案组织有组织地多次进行。

20. 违法犯罪活动与维护组织利益无关。

21. 涉案组织没有为非作恶，欺压、残害群众。

22. 涉案组织与其他主体发生纠纷后通过协商、调解、诉讼、执行等程序表达自己的利益诉求，可以侧面论证该涉案组织更多是使用合法手段解决纠纷，如果该组织习惯以暴力、威胁或者其他手段多次进行违法犯罪活动，则组织成员根本没有必要通过沟通对话、耗费漫长的起诉、上诉、执行的时间维权，由此反证涉案组织并没有为非作恶，偶发的几次违法犯罪行为并不是常态。

认定行为特征时需要对成员具体的犯罪行为进行评价，在涉黑犯罪中成员还可能涉嫌故意杀人罪、故意伤害罪、绑架罪、抢劫罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、强迫交易罪、故意毁坏财物罪等具有暴力或胁迫特征的罪名。在实务中，若存在致人重伤、死亡的严重情节，辩护人提出涉案组织不具有行为特征的辩点基本上得不到采信。因此在行为暴力程度相对较低，或者暴力程度虽高，但事件是成员个人实施的，论证涉案组织不符合行为特征才意义。

（四）涉案组织不符合黑社会性质组织的非法控制特征（辩点4）

《刑法》就“非法控制”表述为“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。《2009年纪要》中强调：“即使有些案件中的违法犯罪活动已符合‘多次’的标准，但根据其性质和严重程度，尚不足以形成非法控制或者重大影响的，也不能认定为黑社会性质组织。”根据《2009年纪要》以及《2015年纪要》，认定非法控制特征有两个必备要件，和一个参考要件。其中必备要件是：在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响；通过实施违法犯罪活动称霸一方，而且必然要有犯罪活动；参考要件是利用国家工作人员的包庇或者纵容。否定这些要件的方法如下：

23. 涉案组织在一定区域或者行业内没有形成非法控制或者重大影响。

24. 尽管涉案组织存在违法犯罪活动，但是未对区域内、行业内的群众形成形成心理强制、威慑，也没有致使合法利益遭受犯罪或者严重违法活动侵害的群众不敢通过举报、控告等正当途径维护权益。

25. 涉案组织没有操控一定行业的准入、退出、经营、竞争及其他经济活动，也不具有干预以上经济活动的能力，没有占有较大的市场份额，不构成垄断；没有通过违法犯罪活动或以其他不正当手段在该行业内获取数额巨大的经济利益，也没有给其他主体造成100万元以上的直接经济损失，没有形成重要影响。

26. 涉案组织所引发的事件在相关区域或者行业内没有造成严重影响。

27. 涉案组织并没有多次干扰、破坏国家机关、行业管理部门以及基层群众自治组织的工作秩序，也没有致使上述单位、组织的职能不能正常行使的，没有以拉拢、收买、威胁等手段多次向国家机关工作人员寻求包庇，也没有对相关工作人员进行打击、报复。也没有利用组织的势力、影响，使组织成员获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务。根据《2015年纪要》这里的“担任一定职务”是指在各级党政机关及其职能部门、基层群众自治组织中担任具有组织、领导、监督、管理职权的职务。

28. 涉案组织虽然存在违法活动，但不构成犯罪，或者成员实施了犯罪活动，但与涉案组织无关。

29. 涉案组织没有以国家工作人员为“保护伞”。

综上，黑社会性质组织必须同时具备组织特征、经济特征、行为特征以及非法控制特征。“四个特征”相互融合的同时，也有主次之分，危害性特征是黑社会性质组织的本质特征，也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在。但从辩护空间来说，组织特征是较为重要的突破口，事关当前司法机关在认定这一特征时欠缺力度，组织特征是黑社会性质组织的组织形态，表明组织成员组合方式及内部联系，是所有特征中的前置特征，故在论证时要把握好这一关卡。

二、论证即便涉案组织构成“黑社会性质组织”，但被告人没有参与该组织

（一）被告人在涉案的企业参股或任职，但参股、任职行为并不意味着其参与了黑社会性质组织（辩点5）

30. 参考（2015）穗中法刑一终字第126号案的判决书，可论证被告人与黑社会性质组织仅是生意上的合作关系，没有接受组织的领导和管理，没有证据证明双方合作时其明知黑社会性质组织的存在。被告人的住处并不在涉案团伙的势力范围，或者虽在势力范围内，但除了与极个别成员有业务交集外，并没有与大部分组织成员发生来往关系。被告人在生意上的收益是根据双方合同约定获得的合法分成。

31. 被告人在涉案组织的企业中任职，按照企业内部制度在某一岗位工作，与组织成员交流的内容仅局限于工作及日常生活；按制度领取工资、补贴，领取工资单据等记录中并无显示有其他异常收入；没有参与具有涉案组织特征的任何活动，或者在不知情的情况下参与其中，但主观上并无参与的故意；没有实施违法犯罪活动，也没有接受黑社会性质组织领导与管理。

32. 被告人在涉案组织相关的企业中参股，但不参与日常经营管理，或者虽然参与日常管理，但有充分证据证明被告人的职责范围使其不明知涉案组织通过企业从事违法犯罪活动；企业的收益尽管有部分来自于非法活动，但是企业的盈利状况与行业平均水平基本持平，被告人不具有怀疑自己的收益来自于非业务范围乃至违法经营的可能性；被告人在涉案组织尚处于初创阶段即已退股且不再参与生产经营，当时涉案组织尚未表现出黑社会性质组织的特征。

（二）被告人实施的是个人犯罪，不能认定为其参与了由黑社会性质组织实施的犯罪（辩点6）

33. 被告人参与违法犯罪是无预谋的临时行动，该起犯罪行为并不是由涉案组织策划，也没有得到涉案组织的认可或默许，更没有对涉案组织产生任何利益或提高影响力。

34. 被告人实施犯罪活动时涉案组织尚处于初创阶段，尚未形成黑社会性质组织，且无证据证明其此后与该组织有任何来往，被告人参与的该宗犯罪为其个人与涉案组织的共同犯罪，其没有参加黑社会性质组织。

35. 根据《2015年纪要》的规定，因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员，为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员，人员构成其他犯罪的，按照具体犯罪处理，而不应被认定为参加黑社会性质组织。

36. 除了以上辩点5、6的论证外，还需结合被告人主观方面进行说理。《刑事审判参考》第618号《陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案》指出：“认定行为人的参加行为构成参加黑社会性质组织罪，不要求行为人在加入犯罪组织时明确知道该组织具有黑社会性质，行为人只要知道或者应当知道所参加的是由多人组成、具有一定层级结构，主要从事违法犯罪活动的组织群体，或者该组织虽有形式合法的生产、经营活动，但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式，欺压、残害群众的组织，就可以认定其‘参加’行为构成参加黑社会性质组织罪”，结合以上观点，可论证被告人不明知其加入的组织有一定规模且主要从事违法犯罪活动。

（三）先到案共犯的判决书认定本案被告人有参加黑社会性质组织的，但不能必然证实被告人参加了黑社会性质组织（辩点7）

37. 由于涉黑犯罪的涉案人数较多，且部分被告人存在潜逃的情况，所以法院往往会分案审理。那么在本案审理过程中，可能会出现先到案共犯的的判决书已认定本案被告人有参加黑社会性质组织的情形。但是，先到案共犯的生效裁判文书所认定的事实对后到案被告人案件的审理不具有法律上的约束力。根据《刑事诉讼法》第十二条规定的“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，第四十八条第三款规定的“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”，先到案共犯的生效裁判文书所采信的证据仍需要逐项质证，否则不能作为认定在审案件被告人犯罪事实的证据使用。

（四）虽有参加黑社会性质组织，但因具有法定情形，可以不作为犯罪处理（辩点8）

38. 《2015年纪要》指出：“对于参加黑社会性质组织，没有实施其他违法犯罪活动，或者受蒙蔽、威胁参加黑社会性质组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。对于参加黑社会性质组织后仅参与少量情节轻微的违法活动的，也可以不作为犯罪处理。”辩护人应根据以上规定，结合案情论证被告人符合不作为犯罪处理的情形。

第二部分：罪轻辩护

（一）被告人构成参加黑社会性质组织罪，而非组织、领导黑社会性质组织罪（辩点9）

根据《刑法》第二百九十四条：“组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。”参加黑社会性质组织罪的量刑幅度较低。

39. 结合《<办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>的理解与适用》中关于组织者、领导者与参加者的定义，辩护人可以论证被告人在组织中并非处于领导地位，对整个组织及其运行、活动并没有起到决策、指挥、协调、管理作用，也没有明确的或被供认的、能体现组织者、领导者的称谓；其仅是配合工作，接受黑社会性质组织的领导和管理，因此仅是参与者。

（二）被告人参加黑社会性质组织罪，但并非积极参加者，而是一般参加者（辩点10）

根据上述《刑法》第二百九十四条的规定，积极参加者较之于其他参加者的量刑更重，尤其是积极参加者有被判处没收财产的刑罚风险，因此论证被告人为一般参加者是罪轻辩护的方向。

40. 根据《2015年纪要》，论证被告人并不是直接听命于组织者、领导者，在层级关系中属于底端；没有参与指挥违法犯罪活动，实施有组织的违法犯罪活动时积极性相对较低、发挥的作用也不大；在涉案组织的时间较短、发挥的作用不大，并没有主管黑社会性质组织的财务、人员管理等核心工作。综合以上三点论证被告人并非积极参加者，而仅是一般参加者。

（三）黑社会性质组织的危害性相对较小，组织成员可获从轻处罚（辩点11）

41. 参考（2015）穗中法刑一终字第126号案判决书的论述部分，论证黑社会性质组织实施的违法犯罪行为并非特别凶残、影响范围也非广泛的，对相应的组织领导者、参加者均可从轻处罚。

（四）在其他成员实施的具体犯罪中，组织者、领导者仅负一般责任，应认定为具体犯罪的从犯（辩点12）

42. 《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》指出：“还要注意责任范围和责任程度的区别，不能简单认为组织者、领导者就是具体犯罪中责任最重的主犯。对于组织成员实施的黑社会性质组织犯罪，组织者、领导者只是事后知晓，甚至根本不知晓，其就只应负有一般的责任，直接实施的成员无疑应负最重的责任。”根据以上规定，可论证组织者、领导者在具体犯罪中的作用，符合《刑法》关于从犯的规定的，在具体犯罪量刑时应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

（五）初犯、偶犯、未成年人犯的从轻、减轻情节（辩点13）

43.《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》及《2015年纪要》指出：“对犯罪情节较轻的其他参加人员以及初犯、偶犯、未成年犯，则要依法从轻、减轻处罚”；“对于一般参加者，虽然参与实施了少量的违法犯罪活动，但系未成年人或是只起次要、辅助作用的，应当依法从宽处理。符合缓刑条件的，可以适用缓刑”。辩护人应根据以上规定，核实被告人是否具备以上从轻、减轻情节。

（六）具有坦白、自首、立功情节，可获从轻、减轻或免除处罚（辩点14）

44. 被告人具有《刑法》第六十七条、第六十八条规定的坦白、自首、立功情节的，可请求法院对被告人依法从轻、减轻或免除处罚。关于立功情节，《2015年纪要》、《<办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>的理解与适用》对不同类型组织成员的立功情节予以区别对待。参加者能够配合司法机关查办案件，提供线索、帮助收集证据或者实施其他协助行为，并对破案、定案起到了一定作用，即使依法不能认定为立功，一般也应在量刑时酌情从轻。对于组织者、领导者，则要求其检举揭发的犯罪线索与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动不存在关联，判断的依据是：提供的线索是否是利用其在组织中所处的特殊地位而取得；是否与该组织寻求非法保护、实施违法犯罪等活动有关联；是否与该组织的成员、“保护伞”及雇佣、纠集的人员有关联等。辩护人应结合案件细节进行阐明。

（六）被告人积极赔偿，且被害人或其家属谅解的，可获从宽处罚（辩点15）

45. 《2015年纪要》指出：“被害人及其亲属确有特殊困难，需要接受被认定为黑社会性质组织成员的被告人赔偿并因此表示谅解的，量刑时应当特别慎重。不仅应当査明谅解是否确属真实意思表示以及赔偿款项与黑社会性质组织违法所得有无关联，而且在决定是否从宽处罚、如何从宽处罚时，也应当从严掌握。可能导致全案量刑明显失衡的，不予从宽处罚。”辩护人应对谅解的真实性、赔偿款项的来源以及量刑平衡进行说明。

（七）违法追缴、没收的合法财产应予退还（辩点16）

本辩点本不属于罪轻辩护的内容，但是财产利益对于被告人而言较为重要，单位、个人的合法财产得到保护，相当于实现了“罪轻辩护”的效果，因此仍放置于此。

46.《2009年纪要》指出：“对于涉黑犯罪财物及其收益以及犯罪工具，均应按照刑法第六十四条和《司法解释》第七条的规定予以追缴、没收。黑社会性质组织及其成员通过犯罪活动聚敛的财物及其收益，是指在黑社会性质组织的形成、发展过程中，该组织及组织成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的全部财物、财产性权益及其掌息、收益。在办案工作中，应认真审查涉案财产的来源、性质，对被告人及其他单位、个人的合法财产应依法予以保护。”因此，辩护人应判断被没收的财产的合法性，对合法手段取得的财产向办案机关主张退还被告人。