一、建设工程专业分包与劳务分包的基本概念

1、建设工程专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业(以下简称专业分包工程承包人)完成的活动。建设工程专业分包具有如下法律特征：

（1）总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包工程以后，可以按照合同约定或者在征得发包人的同意后，将部分专业工程（非主体工程）交由第三人完成；

（2）该第三人（分包企业）具有相应的资质；

（3）第三人就其完成的工作成果与总承包人和勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

重点法律规定：《建设工程质量管理条例》第二十七条： 总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。

2、建设工程劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业(以下简称劳务作业发包人)将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。建设工程劳务分包具有如下法律特征：  

（1）指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是工程本身；

（2）劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的从合同；

（3）劳务分包合同的签订不需征得发包人的同意。

二、以劳务分包名义签订建设工程专业分包合同的原因——责任承担的不同

在工程专业承包的情形下，工程分承包人是以自己的设备、材料、原材料、劳动力、管理等独立完成分包工程，并就其完成的工作成果与总承包人或者勘察人、设计人、施工人对发包人承担连带责任；

在劳务分包的情形下，劳务分承包人只需提供劳动力，按劳务分包合同约定对劳务分包作业向劳务分包发包人负责，并与劳务分包发包人一起对工程的劳务作业部分向总承包人及建设单位承担连带责任。

实践中，总包方为了规避部分连带责任及简便工程程序，常以劳务分包合同的形式与分包方签订分包合同，而合同的实质则为专业分包合同，分包方不仅要提供劳务作业，还要承担一定的工程作业。但是，这种合同并不必然是总包方规避与分包方的连带责任，将依据合同的实际内容及建设施工中的客观事实，及双方结算的具体情况，来认定双方合同关系的本质。其中有的可能会被认定为工程分包合同，那么就要按照工程分包合同的权利义务，来重新确认双方的权利义务。

三、法律风险

案例

甲公司通过竞标取得了县级公路X-Y段公路的承建，而后甲公司把X-Y段公路以《X-Y段公路劳务分包协议》的形式全部转给当地人乙修建，协议约定该工程所需费用由乙全部垫资，业主验收合格后，甲公司抽取工程总价的20%作为管理费，剩余部分支付给乙。协议签订后，乙组织了当地村民丙、丁等连同乙共50人共同修建此段公路。在修建此段公路中，原材料、机器设备等均由乙等50名村民自行组织，从路基到水泥路面也由乙等村民完成。在完工并交付使用后，乙等50名村民并未如期拿到约定的工程款，乙以甲公司作为被告向法院提起诉讼，要求按协议执行。

经审理，法院认为本案名为劳务分包实为工程转包，应当按工程转包处理。

评析

一、本案不属于劳务分包合同纠纷。

劳务分包的对象是工程施工中的劳务，而非工程本身。本案当事人间签订的《X-Y段公路劳务分包协议》实质上是约定由乙完成X-Y段整个工程，这已经超出了劳务分包的范围。且，劳务分包是承包人对工程中的劳务部分进行施工管理的一种形式，甲公司并未提供资金支持也未进行施工管理，该工程完全是在乙自行组织下完成的。

二、本案当事人间签订的虽然是劳务分包协议，但其实质是把整个X-Y段工程全部转包给乙，法院在认定案件性质时应当按照当事人的真实意思表示确定，而不是仅仅依据合同的名称等表面形式。

根据合同法第二百七十二条的规定，该工程的主体部分应当由承包人甲公司自行完成。工程分包只是针对工程中的非主体结构部分，也不能以分包形式达到转包的目的。在本案中，X-Y段工程的原材料、机器设备均由乙等50名村民自行组织，从路基至路面水泥所有工程也由其完成，协议约定已经涉及到了X-Y段工程的主体结构。

综上，本案当事人之间应属工程转包关系。该工程竣工并交付使用，应按照法律规定支付工程价款。这里注意应当没收甲公司的管理费和该工程的利润，"当事人不能从违法行为中得到利益"是处理民事案件的原则，对甲公司而言，明知乙是不具备法定资质的自然人却与之签订合同，约定的管理费是违法所得；对乙而言，明知不具法定资质却承揽工程，主观存在过错，毕竟工程合格并交付使用，对其实际支出部分应予以支持，利润应予以没收。