夫妻忠诚协议之效力分析

关于夫妻忠诚协议，最具代表性的案例是上海市闵行区人民法院2002年的全国首例“忠诚协议”案判例：

原告曾某（男方）离婚后通过征婚，与也曾离异的贾某（女方）相识。经过短暂的接触，几个月后双方登记结婚。由于两人均系再婚，为慎重起见，2000年6月，夫妻俩经过“友好协商”，签署了一份“忠诚协议书”。协议约定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。协议书中还特别强调了“违约责任”：若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为（婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。协议签订后，在婚姻存续期间，贾某发现曾某与其他异性有不正当关系。2002年5月，曾某向法院提出离婚诉讼，与此同时，贾某以曾某违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，要求法院判令曾某支付违约金30万元。法院经过审理，依据双方达成的忠诚协议，判决曾某支付对方“违约金”30万元。后曾某不服上诉，二审中经法官调解，上诉人与被上诉人达成了调解协议，曾某向贾某支付25万元，双方握手言和。[1]

这是《婚姻法》修改后首起关于夫妻“忠诚协议”的判例，法院的判决认可了该协议的效力，同时，一石激起千层浪，由此引发了法学理论界关于“忠诚协议”是否有效的激烈争论。从上面的案例中，可以这样表述所谓“夫妻忠诚协议”的概念：是指夫妻双方为了维护婚姻关系的纯洁性与稳定性，在自愿的基础上，经过平等协商，签订一份“忠诚协议”，约定夫妻间应相互忠诚、互敬互爱。最为关键之处在于约定了违反协议所需承担的责任，即若一方出现背叛另一方的行为（如婚外情），就要赔偿其一定数额的损失费，或夫妻共同财产均归无过错方等等。此类协议的产生，当是婚姻的最大杀手婚外情之高频出现的残酷现实，迫使婚姻当事人不得不进行预先防范的一种无奈选择。但对于“忠诚协议”究竟是否具有法律上的效力，一直是理论界和司法实务界争论的焦点。本文拟就该问题作进一步的探讨。

一、 就民法理论而言，夫妻之间合法地签署“忠诚协议”的行为可定性为民事法律行为。

根据《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”《民法通则》第55条进一步规定了民事法律行为应当具备之实质要件：“（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”

应当说，签订忠诚协议的大多数当事人都是具有完全的民事行为能力。在个案中需要斟酌的是夫妻双方签订忠诚协议时是否意思表示真实。意思表示，是指行为人把意欲设立、变更、终止民事权利义务关系的内心意思以一定方式表示于外部的行为。法律行为作为最重要的法律事实，是人的一种有意识的活动，是私人愿望的法律表达方式。因此，意思表示是法律行为不可或缺的内容，是法律行为最基本的要素。考察行为人在签署忠诚协议时是否自愿且真实反映自己的意愿，是认定忠诚协议是否合法有效的关键。如果有证据证明夫妻双方签署忠诚协议时意思表示不真实，如出现欺诈、胁迫、显失公平等情形时，该协议应是无效或部分无效的。

即便一份忠诚协议是由具有完全民事行为能力的夫妻二人签署，且意思表示真实，也不能就此认定为有效，接着还要考察该协议是否违反了法律，违背了公序良俗。

如果说夫妻忠诚协议的内容主要指夫妻在性生活上互守贞操,保持专一，不应有婚外性行为，[2]若违背，则应承担约定的赔偿责任（合理范围内）。那么，该协议应当说没有违背法律禁止性规定，没有违背公序良俗。

首先，该协议与宪法所赋予的公民基本人身自由权利之规定不相悖。固然，我国宪法明确规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”，而人身自由也包括性自由。但是，在法治社会中，作为一种社会价值存在的自由，不是无限的，因为每个人行使个人自由总会与他人的自由相冲突。如果对于个体自由不加以限制，其结果是所有人都可以无限制地干预别人，整个社会必然处于无序的状态，那还有什么真正的自由可言？因此，“自由就是从事一切对别人没有害处的活动的权利。每个人所能进行的对别人没有害处的活动的界线是由法律规定的，正像地界是由界标确定的一样。”[3]可见，自由不是绝对的，而是法律许可范围内的自由。

既然双方当事人缔结了婚姻，行使了法律所赋予的结婚自由的权利，其代价是必然让渡了婚前所享有的某些自主权，包括性自主权。法律保护一夫一妻的婚姻制度，对于滥用性自由，乃至严重破坏婚姻家庭的行为，如非法同居、重婚等，法律会给予不同程度的制裁。因为，此类行为小则毁灭家庭，大则破坏社会秩序，法律必须以强制手段控制婚姻当事人在两性关系上的自由天性，以确保两性关系合乎社会伦理、文化规范，确保社会在一个稳定的秩序中向前发展。因此，婚姻就意味着双方当事人要对自己的绝对自由加以约束，意味着应当承担共同生活，相互忠诚的义务。正如有学者指出：“性自主权要受法律、道德的约束，不得违反公共利益和善良风俗，尤其是在已婚男女之间，还要负贞操义务。”[4]

一言以蔽之，宪法规定公民的人身自由不受侵犯，是在公民遵守国家法律的前提下，其自由的“度”应该在法律允许的范围内，而不是不受任何束缚。那么，夫妻之间签署“忠诚协议”，自觉地约束性自主权，不与婚外第三人为性行为，对配偶承担忠诚义务，正是在法律的框架内享受婚姻的权利，同时限制自己某种人身自由的外化行为，这种行为所体现的“夫妻间应当相互忠实”的精神内涵正是法律所倡导的，并没有违反法律的任何禁止性规定。

其次，该协议没有违背公序良俗。公序良俗，是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。在司法实践中，公序良俗这一标准使法官的自由裁量权有了充分的发挥空间。但直接适用公序良俗时，应把握立法精神，以国家的基本国策为基点，认定是否违反公共秩序；以社会大众的一般道德观念为标准，认定是否违反善良风俗。[5]

夫妻忠诚协议反映了婚姻当事人相互履行忠实义务的内在要求，这符合我国一夫一妻制度的基本国策，与社会公共利益相一致，与我国的传统道德观念相吻合，没有违背公序良俗。

当然应指出的是，如果夫妻忠诚协议的内容违法，则属无效。比如，有些忠诚协议除规定夫妻忠实义务外，还约定若违反，则必须离婚，且净身出户，永远不得再见孩子等。显然，这样的内容限制了一方的离婚自由，剥夺了父母与子女之间的亲权，违反了法律禁止性规定，应属无效。

综上分析，夫妻双方具有完全的民事行为能力，在平等协商的基础上，基于真实的意思表示，签署了忠诚协议，意在实现关于婚姻的某种意思自治。但这种意思自治不是任意的无边界的自由，要受到法律和社会公共利益的双重约束，也即其内容不得违反法律禁止性规定，不得违反公序良俗。如果上述条件全部满足，则该行为应被评价为民事法律行为，并产生相应的法律约束力。

二、就婚姻法理论来说，“夫妻应当互相忠实”是法定义务，忠诚协议使这一抽象化的法定义务具体化，并具有可操作性。

我国《婚姻法》第4条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重。”这里的“忠实”和“尊重”广义上包含互相信任和忠诚，不得欺骗、侮辱、歧视、遗弃配偶他方和不得为第三人的利益而损害配偶他方的利益；狭义上则主要是指在夫妻共同生活中应当保持性生活的专一性，不得从事婚外性行为，包括与他人通奸和同居等行为。[6]本文主要讨论狭义上的忠实义务，即夫妻间的贞操义务。

毫无疑问，忠实义务是一夫一妻制婚姻关系的最本质要求。一夫一妻制的婚姻关系，其稳定性在很大程度上依赖于性生活的纯洁专一。如果允许夫妻任何一方有与配偶以外异性发生性关系的自由，以爱情为基础的婚姻关系夫复何在？配偶不忠对于婚姻家庭的打击是毁灭性的，有人形容其破坏程度甚至超过配偶一方的死亡。[7]

本文认为，夫妻忠实义务当属法定义务，理由如下：（1）忠实义务已在《婚姻法》中作了明确规定，也就具有了法律的表现形式和法律效力，具有了法律规范所特有的权利和义务的含义，被赋予了法律属性。尽管该条有浓重的道德指向作用，但不能因此否定其法律属性，当然也不能从法律条文中剔除其道德性。

美国学者瑞特曾指出：目前，只是在离婚阶段重视婚姻契约的作用，而在婚姻存续阶段，所有的夫妻似乎都被法律贴上了同样的权利义务标签；但实际上，婚姻契约应当在更现实的层面上影响夫妻双方的权利和义务，应当由他们自己来确定在彼此的婚姻关系中有哪些内容可以得到法律的强制力的支持，而法律应当像给予买卖合同当事人那么多的自由一样给予婚姻当事人更多的自由，尽可能减少对婚姻关系的干预。[11]那么，夫妻之间签订忠诚协议正是他们自己确定履行忠实义务由法律规制，并自觉承担相应法律后果的一种选择方式，所以，这种选择方式是法律允许的，是具有法律效力的。

夫妻忠实义务既然是法定义务，而法律又赋予当事人意思自治的权利和自由。当事人在自愿、平等的基础上签署忠诚协议，对忠诚义务的内容及其责任承担方式在法律允许的范围内做了具体的约定，这说明婚姻当事人愿意以协议这种准法律形式约束自己的性自主权，实际履行忠实义务，自愿使自己的行为接受法律的制约，而不仅仅是道德上的自律。这也恰恰生动诠释了《婚姻法》中抽象的关于夫妻忠实义务的规定，符合婚姻法的原则和精神，使之变得具体，并具有可操作性。

尽管如此，由于两性关系含有深刻的精神内容和伦理色彩，与其他部门法相比，婚姻法的调整方式无法回避社会道德规范，显得过于柔和平易，乃至在有些条文上表现出法律与道德的界限模糊不清。其实，法律与道德的关系本就是法学家们一直在探索的问题，而博登海默对此早有见地：“在那种坚持要在司法中把法律与道德区分开来的要求背后，存在着一种颇为合理的价值理念……然而，数个世纪的经验告诉我们，任何法律制度都不曾也不可能达到如此之明确无误的程度。”[8]当然，这在婚姻法上更为突显。

（3）夫妻之间忠实与否，本身就带有强烈的伦理性和高度的私密性，除非有严重违背法律原则的情事或一方依法要求得到救济，法律不会过早地、过多地涉足婚姻关系中这一敏感问题。这实际上体现了法律对婚姻当事人意思自治的一种尊重。毕竟，婚姻自身就具有很强的自主性，即“夫妻双方自主地解决家庭内部矛盾的问题和冲突，而无须求助于外部社会控制力量帮助的趋势。”[10]所以，我国《婚姻法》虽然明确规定了夫妻间的“忠实义务”，但内容显得过于原则、过于抽象，对于违反夫妻忠实义务，情节尚未达到“重婚”、“有配偶者与他人同居”等严重程度的行为，如婚外恋、通奸等，没有任何具体明确的责任规定，使婚姻受害一方当事人无从得到救济。这正是由于法律不宜过多地干预婚姻生活，要留给当事人足够的空间自主地解决婚姻问题，使私人的自由和安宁免受不必要的侵扰，从而谨慎介入婚姻内部事务的态度。因此，不能因为法律对待婚姻的小心翼翼、慎重的态度，而否认法律条文中的“夫妻应当互相忠实、互相尊重”是法律规定的义务。

综上所述，本文认为夫妻应当相互忠实不仅仅是道德范畴的问题，它更是法定义务。因其涉及个人隐私且带有深刻的精神内容和伦理性，加之婚姻本身具有较强的自主性，法律作为社会调控手段之一，既展现了它刚性的、有威慑力的一面，如对待重婚、非法同居等严重违反忠实义务的行为预设了惩戒措施，又表现了它适度的、民主的风范，如对待婚外恋、通奸等一般出轨行为，并没有相关的有过错人须承担法律责任的条款。这正是法律谨慎对待婚姻，尊重当事人意思自治的态度。在此种情形下，当事人基于真实的意思表示，自愿签订内容合法并不违背公序良俗的忠诚协议，说明夫妻双方愿意通过这种民事法律行为的方式，履行法律所明确规定的夫妻应当相互忠实的法定义务，并自觉承担违反协议时自行设定的责任后果。既然这种约定属于民事法律行为，又体现了婚姻法的原则和精神，而且约定的内容及其所应承担的责任具体明确，具有可执行性，那么就应当承认夫妻忠诚协议的法律效力，并用法律强制力予以保障。

我国《婚姻法》第4条就很典型：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”该条的确有明显的道德说教意味，为此，学界和司法实务界就忠实义务究竟属于法定义务还是道德义务这一问题分歧很大，由此导致在夫妻忠诚协议的效力认定上争论不休。以上述案例为例，尽管上海市闵行区法院通过判决对忠诚协议的效力予以了认定，但上海高院随后以内部纪要的方式将忠诚协议的效力作了否定。其中理由为：“《婚姻法》第4条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。”[9]

（2）从婚姻法体系看，在总则第4条中规定了夫妻相互忠实的义务，在分则第46条中规定，有重婚、有配偶者与他人同居等情形之一而导致离婚的，“无过错方有权请求损害赔偿”。这表明，《婚姻法》实际上明确了夫妻忠诚义务并且规定了严重违法的后果。如果出现非法同居、重婚等严重违反夫妻忠实义务的行为，法律则要以强制性力量保障婚姻关系中主体的独立性和平等性，并对受害方予以救济。