这些年，随着中央“八项规定”和反腐败工作的不断深入，“打老虎，拍苍蝇”让人拍手称快，更是大快人心。反腐工作取得了巨大成就，贪污贿赂犯罪案件也自然大幅上升，并且呈现出一些具有共性特点的案件。其中较为明显的是，不少基层组织通过套取公款用于公务开销的行为，属于违纪还是违法？不少判例走入了“误区”。 

究其原因，司法实践多是断章取义2016年4月18日两高施行的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），导致定罪的标准混乱不清，不少判决既不合理也不公平。

一、实务案例探析

2012年7、8月，某区债务化解小组对上报的村级债务进行核实确认，时任徐桥村村委会委员的被告人徐某某（村书记）、李某某（村主任）和王某某（村会计），明知以贾某某、王某、张某等人名义上报的债务系虚假债务，经过村委会两次开会研究决定，继续向政府债务化解小组上报并确认该笔债务共计767534.15元。2013年6月，债务化解资金拨付到位后，被告人王某某将所有款项转入自己的账户保管，截止2015年8月25日案发，前后用于村务农田建设等公共支出386704元，其余尚未使用。

一、二审法院经审理认为，被告人徐某某、李某某和王某某构成贪污罪，分别在有期徒刑三年六个月至三年，罚金人民币三十万元至二十万元的幅度内判处刑罚。上级检察机关发现后，依法进行抗诉。

二、《解释》出台前，惯常采用“扣除法”

过去很久以来，即《解释》出台以前，司法机关在查处贪污受贿案件时，通常做法是采用“扣除法”，将贪污受贿赃款用于单位公务支出的部分予以扣除，只把剩余部分作为犯罪数额予以认定。这种做法虽然没有法律依据，却是按“存疑有利于被告人”的原则处理，所以在实务争论中成为惯行。

三、《解释》出台后，基本采用“控制说”

近段时间以来，即《解释》出台以后，司法机关在查处贪污受贿案件时，几乎一律采用了“控制说”，即只要行为人采取了侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，使公共财物失去原所有人控制置于行为人控制之下，就以套取公款的数额全部认定为犯罪数额，而将用于公务支出的部分仅作为量刑情节考虑。

那么，为何在《解释》出台前后，同样的情况处理结果却截然不同。办案人员似乎从《解释》中找到了“尚方宝剑”，均援引《解释》第十六条作为法律依据（国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑）。

由此认为，公务支出是犯罪行为完成后对赃款的事后处分行为，并不影响犯罪成立。然而，这种不论个案，不分情形的“一刀切”，往往就会引发一些既不符合情理公平，也不合乎法律含义的现象。比如案例中的三名村干部，有村集体的公心没一分钱的私欲，虽说有违规却还谈不上犯罪。 

四、回归法律条文，不可一概而论

 对于《解释》出台前，实务中采用的“扣除法”，无论是基于疑罪从无原则，还是犯罪构成的基本理论，我们都无可厚非。但是《解释》出台后的“控制说”，不仅在贪污罪主观方面、客观方面有所疏漏，也不符合现有的法律规定。

1、从客观方面来分析，贪污罪的客观方面指利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。显然，用于公务支出不是贪污罪的构成要件，但不是犯罪客观方面就不影响贪污罪的认定吗？案例中，三名村干部召开村民代表大会集体研究套取公款用于村务开支，是否还应当如此理解？

笔者认为，不能简单地将套取公款行为与用于公务支出行为割裂开来进行分别评价。如果套取公款行为之时，便以用于公务支出为目的，应当属于手段行为和结果行为的关系。亦即在实施套取的客观要件之时，并无贪污私欲的主观故意。若仅凭套取公款行为作定罪评价显然并不公平，也违反立法原意。

2、从主观方面来分析，贪污罪的主观方面要求贪污故意，当然也只能是直接故意，具体内容都是为了满足自身的个人私欲（谋取私利）。在司法实践中对主观方面的认定，应该综合运用多种方法，比如逻辑推理、经验判断等等，最常用的还是客观推定。那么，套取行为是唯一的客观事实吗？又能推定出唯一的贪污故意吗？显然不是，除了套取公款行为外，套取的方式、犯罪的动机、公款的去向等也能够反映行为时的主观心理状态。

所以，套取公款时应当有两种可能：一是满足个人私欲非法占有；二是为集体利益用于公共支出。当然对于非法占有后，又用于单位开支的另当别论。若仅从套取公款这一客观行为推定行为人具有贪污故意，则有客观归罪之嫌。

3、从法律条文来分析，我国法律没有明确规定用于公务支出不影响贪污罪的认定。在《解释》出台后，实践中相当一部分人对第十六条进行了误读，断章取义的认为“用于公务支出不影响贪污罪的认定”。但第十六条第一句明确规定具有贪污故意是“用于公务支出不影响贪污罪认定”的前提。

所以， 对此司法解释的理解，要结合司法实务因案而异，既不能简单地因其“公用”结果而一律不定罪，也不能简单地因其非法收受财物行为已完成而一律追究刑事责任，而要结合实际案情具体问题进行具体分析，比如用于款项支出是否为公、支出是否公开、支出是否及时等等，以此准确判断是否出于贪污的故意。

本案例中，被告人徐某某、李某某、王某某在协助政府公务过程中，虚报领取了国家的公款，但两次召开过村民代表大会集体研究，既做到向村民的对外公开，也在村委会对内公开。各被告人实际控制公款后，在较长的一段时间内，绝大部分均及时、连续的用于村务公共支出，无法就此认定三人套取时具有贪污的主观故意（即谋取私利）。

综上，在贪污犯罪案件中，尤其目前很多的基层组织存在账目混乱、收支不清等问题，套取公款用于填补公务支出的情形更为常见。所以，即便在符合贪污的主体、客体和客观方面的情况下，仍不能冒然以贪污罪论处，还应当结合具体案情，综合判断是否有贪污故意，才不至于盲目定罪。