论预约合同的认定与违约救济

山东财经大学法学院 秦军启 山东济南 250014

内容摘要：预约合同对签订本约合同以实现当事人的交易目的，发挥着越来越重要的作用。预约制度的核心问题在于，如何理解并认定预约合同的存在，在违反该预约合同时如何救济。应以探寻当事人的真实意思为出发点，对当事人之间法律关系的性质作出准确界定，从而区分预约合同与本约合同，进而确定预约合同的效力和违约责任的承担，使预约制度满足现代交易日趋复杂的缔约磋商实践以及当事人的不同利益需求，实现合同法上诚实信用原则与公平原则的平衡。

关键词：预约合同 本约合同 合同效力 违约救济

从磋商阶段到合同的签订，是一个复杂的过程。为促进交易，合同法规定了缔约过失责任制度等先合同义务，但并没有直接规定预约制度。在实务中，尤其是在在商品房买卖租赁、民间借贷、车辆买卖等领域，预约合同大量存在。由于没有明确的法律规定，相关司法解释也并不详尽，因此，在预约合同的认定及违约救济等方面存在诸多争议，导致理论与司法实务中的困惑。

一、预约合同的概念

预约是指约定将来订立一定合同的合同，将来应订立的合同称为本约。大陆法系民法典一般都规定了预约合同制度。如1804年的《法国民法典》第1589条最早对买卖关系中的预约合同进行了规定，1900年的《德国民法典》第610条规定了消费借贷预约的存在和效力，此后的《日本民法典》、我国台湾地区民法典都规定了买卖和消费借贷预约合同。

而英美法系上的预约合同概念范围较广，类似我国的“缔约前的协商”（preliminary negotiations）、“先合同”（pre-contract）等概念。传统英美法并不承认预约，信奉“缔约之约非（契）约”原则，对待正式合同前的协议文本多采“全有或全无”（all or not）的态度，要么是一个有效的最终合同（final contract），要么不存在任何合同关系，而仅在“利他预约”上存在特例。 

我国《民法通则》、《合同法》并没有直接规定预约制度，司法解释方面，2003年《商品房买卖合同解释》确立了在预约和本约之间以本约为原则的立场，2012年《买卖合同解释》第2条作了有关预约的一般性规定，提供了判断买卖合同预约的标准，基本确立了预约合同制度，具有重要理论和实践意义。预约合同的特点在于：

（1）具有约束意思。英美法上，合同必须具有约束意思，例如根据美国合同法，初步协议的债务性质或非债性质即取决于当事人的意思。大陆法系合同法则强调要约的“缔约意思”和最终达成的“合意”。从邀约与承诺到合同成立，约束意思必不可少，如果缔约人之间没有受约束的意思，也就不存在预约合同了。

（2）内容确定。一是预约合同自身就缔结本约设有相关义务是确定的，这也是订立预约的目的所在；二是预期本约的内容在预约之中应确定到何等地步。按预约合同对本约的内容规定的明确性程度可将预约合同分为“未包含主要条款的预约”和“包含主要条款的预约”。根据我国《合同法解释二》的规定，合同成立仅需具备当事人、标的、数量条款，欠缺的其他内容甚至是价格条款，都可以由法院依《合同法》第61、62、125条确定。按照此规定，对于“未包含主要条款的预约”，在判断预约是否存在时，难度不大，例如许多意向性协议。而对于“包含主要条款的预约”，因《合同法解释二》的规定显得过于宽松，实际上并没有顾及当事人的约束意思，因此，在决定是否有预约存在时应重视约束意思的主导性，以及与预约合同本身的内容确定性的相互作用。

 （3）形式要件。预约往往就是因为满足形式要求或者批准要求的时机尚未成熟应运而生的，如果在形式要求上过于苛刻，则很容易否定预约的存在。因此，关于预约的形式要求不能套用现行法中一切有关本约的形式规定，而要根据当事人的真意区别对待。可以同等要求，如担保合同、房地产转让合同等；也可以宽松处理，例如要式合同中的技术开发、转让合同、融资租赁合同等，因为该等合同的要式规定更多的是为了实现公共管理或者便于向第三人公示，而非如前者那样涉及当事人私法利益的保护，只要本约要式即可达到目的。 

要准确理解预约合同，必须首先理解预约合同的功能。大陆法系各国虽然预约的具体规则不尽相同，但其功能或目的均在于控制交易，体现在：

首先，固定交易对象，保全交易机会。在商业磋商中，交易机会非常难得且转瞬即逝，谈判协商的时间越长丧失签约的风险越大，为避免发生恶意磋商、甚至投机行为的风险，“预约总是在这种情况下发生：由于某个法律上或者事实上的原因，按照当事人的想法缔结独立合同的相关情况显得尚未成熟”。双方往往先“先订立预约，使相对人受其约束，以确保本约合同的订立”，从而保全此次交易机会。“尚未成熟”是指仅达成初步意向、待有关机关批准、第三人同意、完善形式要求等情形，采用预约，可以减少搜寻成本，有利于签订本约。

其次，担保交易，规范先合同行为。预约中如果约定了定金或违约金，可以约束并促使双方当事人诚信地接触、磋商，进而订立本约，起到担保交易的功能。而且，当事人一旦着手进行交易磋商，必然会产生机会成本，因此需要一种新的台同上的安排解决现实中的需要，减少搜寻成本，有利于签订本约。

第三，预留退路，应对情势变更。现实中往往存在不可预见的市场风险，影响合同履行，产生合同法上的情势变更规则。因此，当事人可以借助纯预约性的协议将可预见的情事变更纳入事前安排。例如，可以在预约合同中约定，在风险可能发生的时间之后签订本约合同，而如果风险发生，则双方不再签订本约合同。这就有助于双方在交易中未雨绸缪，在合同磋商时寻求一种相对确定性，提前为市场风险做好准备，用相对确定的预约来实现利益最大化。

二、预约合同的认定

1、预约与本约的区别

本约是预约意图缔结的合同，二者相辅相成，相互作用。施洛斯曼提出“鸡蛋里的小鸡”，可以有助于准确理解二者的关系：如果意思约束性是“蛋壳”，那么，直接指向缔结本约本身的预约就是“蛋清”，是本约的“胚胎”，而本约则是“蛋黄”。显然，预约与本约既有联系也有区别。关于如何区别预约与本约，梁慧星教授作了详细论述：

（1）合同当事人的订约目的。预约与本约的区分不在于合同的内容是否详尽，而在于合同当事人的安排是什么。例如，当事人不是非要先订立预约不可，买卖合同和买卖预约，都可以附条件或者附期限，虽然合同目的更容易实现，但只要当事人意思明确地表明了预约安排，例如约定，某某条件成就或者某个期限到来时，“订立正式合同”，这就排除了期限到来或条件成就时当然发生的合同效力，因而是预约合同。

（2）规定的义务不同。预约是使当事人间产生将来订立本约（正式合同）之债权债务的合同。即预约当事人的债权债务是在将来订立一个正式合同，不订立即属违约。也就是说，针对本约标的来讲，本约产生直接交货、付款等义务，因此是可以直接履行的合同；而预约的实质条件尚未齐备，因而是尚不可履行的合同。实践中如果一个预约规定了本约中的实质条款，且当事人已经履行，则可能认定为本约。违约之后，如果可以要求继续签订合同，为预约；如果违约后直接发生退货或者退款责任，则是本约。

（3）当事人的真实意思。区分预约与本约的核心标准是当事人的意思自治。“当事人的约定，究为预约抑系本约，在理论上固易区别，实际上则不易判断，应探求当事人的真意加以认定。”实践中，而且，不能依据《买卖合同解释二》第2条的规定，凡是“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录”，即属于买卖预约。对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅凭一份孤立的协议就简单地加以认定，而是应当综合相关协议的内容、后续磋商甚至具体的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确的界定。

根据《商品房买卖解释》第五条的规定，为保护处于弱势地位的购房人，认购、订购、预购等协议具有商品房买卖合同中的主要内容且出卖人收受了购房款，此时预约合同可以转化为本约合同。因为当事人虽然采用了预约或类似的名称，却往往已经接受了最终的约束，应认定为最终合同。但是，该规定能否类推适用于其他各类交易，尚需具体分析。

2、预约合同与缔约过失责任。缔约过失责任是对依诚实信用原则所负的先合同义务的违反，需要对信赖利益损失承担损害赔偿责任。二者往往纠缠在一起而难以区分，一般来说，预约的典型特征在于随后的缔约义务，而缔约过失责任只能导致信赖利益的损害赔偿，不能要求一定签订本约合同。因此不能将失败的谈判都解释为预约，因为其中当事人并没有表明服从约束性的意思。当然，虽然预约不能导向实际执行，但也可能为磋商义务违反提供了一个损害赔偿的合同性请求权基础。  

需要注意的是，从基础性的合同自由，经缔约过失、预约，而至于最终合同，这是一个责任强度递进的“序列”，合同自由是根本，而在认定最终合同之前，有必要区分缔约过失、预约，但应慎于支持强制履行或履行利益赔偿，其精义始终是为了避免司法程序施予过度的缔约强制，从而干涉合同自由原则。

三、预约合同的效力与违约救济

1、关于预约合同的效力，有强制缔约与强制磋商等学说。强制缔约说主张“强制缔结本约—强制履行本约—履行利益赔偿”。该说认为当事人仅仅为缔结本约而磋商是不够的，除法定事由外，还必须达成本约，否则应承担违约责任。此为德国和瑞士通说，预约上确定的给付是缔结本约，亦即一项意思表示，但因为任何人都不能被强制为意思表示，这种表示在德国和瑞士被以判决替代。这也是我国学说认同的做法，其依据在于是合同即可实际履行，预约是合同，故亦可作强制缔约式实际履行。在赔偿范围上，该说认为，因为预约给付也就是缔结本约，所以应予赔偿的是债权人就缔结本约所享有的利益，即履行利益。

强制磋商说指预约双方负有在未来某个时候为达成本约而进行磋商的义务，只要为缔结本约进行了磋商，就算履行了预约义务，是否最终达成本约则在所不问。按照意思自治原则，当事人可以在具有约束力的本约之外达成临时的或较弱的意思约束，即不可实际履行的预约，如果当事人明确了这是预约而不是本约，就默示地排除了实际履行之可执行性。因此预约违反的救济一般只能导向损害赔偿，而且只是信赖利益。

2、预约合同的效力与救济是研究预约问题的核心，也是目前理论上争议较大，实践中做法也比较混乱。本文认为，应综合考虑相关因素，区别不同情况认定预约的效力，而且损害赔偿方面，赔偿信赖利益比较合理。

预约合同的功能主要是锁定交易对象，固定交易机会，而有的预约合同基本只是一个意向，甚至可能介于有确定性的意向的合同和初步磋商的意向之间，权利义务关系不是非常明晰，而且条款比较简陋，预约合同的实际约束力很有限，此时适用强制磋商说比较合理。

即使预约中已经包含本约的主要条款，其效力也并非“必须缔约”和以实际履行进行救济。考虑到预约的目的与功能，如果是包含有主要条款的预约，可以在短期内直接订立本约，效力应是“必须缔约”，即如果预约条款可以在短期内现实履行，赔偿范围则应该是履行利益，这样预约人可能承担较大的合同义务，促使其诚信磋商，避免恶意行为，有助于平衡当事人之间的利益。如果探究当事人的真实意思，是当事人主观的考虑还不成熟，或市场形势不成熟，从而做了明示的或者可推知的保留时，预约此时只是记载了临时的而非最终的合意，则应继续磋商而非实际履行。从预约制度的功能看，在达成本约之前，市场情事往往有所变化，当事人一开始缔结的往往不是最终协议而是预约，距离签订本约时间往往较长，如果人们从预约中推断出借助司法认定的内容要求缔结本约这样一个请求权，也就是支持实际履行，则不尽合理，也与双方签订预约的真意不符，往往违背了当事人的真实意思，预约也就毫无意义。在损害赔偿方面，我国司法实践中也认为，在没有约定违约金或解约定金的情况下，预约履行利益不是本约的履行利益，而应该相对于本约的信赖利益。综上，应探究当事人的真实意思，依据个案的不同情况进行认定和处理。

需要注意的是，预约合同的效力分为几个层次：预约双方均享有请求对方履行订立本约的义务，而不得径依预约合同所预定之本约内容请求履行（交货或付款）。若不缔结本约，则构成违约，但依据合同自由原则，对方当事人不能请求人民法院强制违约方订立本约合同。

我国由于没有关于预约的相关法律规定，相关司法解释也不详尽，难以提供切实的指导，因此预约是否存在、能否赔偿以及赔偿到何等范围，是个合同法理论和实务中一个普遍的难题，需要综合运用多种方法，对实务中可能出现的预约类型进行类型化处理，并探究当事人的真实意思，权衡利益冲突和价值裁断进行综合救济，实现合同法上诚实信用原则与公平原则的平衡。

注释：