经营法律风险控制

                               ——以百货商场经营为例

                              

一、经营风险和经营法律风险

一、经营风险

经营风险是指企业在经营过程当中面临的承担不利后果的可能性。企业经营不善导致亏损或收益发生非预期的不正常减少或成本发生非预期的不合理增加，因违法违规行为导致行政处罚，因触犯刑法导致定罪刑罚等皆属不利后果。

本文将不利后果分为财产性损失和人身性损失两类，前者如货款收回不能、商业秘密泄露、投资失误、产业政策调整、利率和汇率调整、自然灾害、行政罚款、罚金刑罚等所致损失，后者如企业被撤销授予驰名商标、被撤销授予“龙头企业”、“诚信企业”、“老字号”等荣誉称号、被吊销营业执照、商誉受损等所致损失（由于我国法律并未承认企业具有独立的精神利益，所以本文将“商誉”等精神性损失列入人身性损失的范畴）。事实上，人身性损失最终仍体现为经济上的不利后果，因此如何避免企业承受经济上的损失是企业经营风险控制的核心问题。

二、经营法律风险及其来源

经济上的损失可以根据损失发生原因的不同，区分为两类：法律事实导致的损失和非法律事实导致的损失。前者如买方逾期支付货款、商业秘密被人恶意泄露、企业因侵权行为而支付赔偿金等，后者如自然灾害导致存货毁损、产业技术更新导致采用旧技术的存货滞销等。经营法律风险指的正是上述第一类损失发生的可能性，即企业经营过程中因某一行为或事件（法律事实）的发生而承担法律上的不利后果的可能性。但是，经营法律风险的防范并非仅以经营法律风险为防范对象——由于法律调整范围十分广泛，所以企业可以就法律适用进行筹划，使原本不属于法律事实的风险发生原因转化为法律事实，从而使这类损失变成可救济、可转嫁的损失，例如上述事例“自然灾害导致存货毁损”、“产业技术更新导致采用旧技术的存货滞销”，可以分别通过购买保险、与生产企业签订《代销合同》而非《买卖合同》或是约定生产企业的回购义务的措施进行风险防范。

经营法律风险的存在有两个前提条件，一是企业经营行为的存在，二是法律对经营行为的调整。

经营以盈利为目的，盈利以交易为手段，交易以合意为基础。合意即合同。因此，我们可以作这样一个论断：经营行为在一定意义上指的就是合同行为。合同行为是经营法律风险的来源之一：企业不适当履行合同义务则可能导致承担违约责任；交易对方不适当履行合同义务则可能导致企业合同目的落空；合同约定不明确导致司法裁判或仲裁结果不利于企业。

法律对经营行为的调整，除了通过授予合同在当事人之间具有与法律同等的效力这一途径外，还直接对某些合同约定之外的行为进行规范。企业经营法律风险的来源之二就是各类法定义务的存在，法定义务的不完全履行将可能导致企业承担侵权责任。

三、百货商场经营法律风险的防范措施

在特定事实发生后，此种可能性即告消失——某种确定的事实取而代之——企业应当承担或无需承担某种不利后果。风险不可避免的一直存在，直至上述“特定事实”发生——这是一个或然性转变为确定性的过程。在此过程中，企业可以通过各种积极行为，达到控制风险大小、防止不利后果发生的目的。

（一）百货商场常见的几类交易（合同）行为以及由此产生法律风险的防范措施

1、买卖行为

市场主体双方要完成一项买卖，先后需经历两类行为方为成交，即债权行为和物权行为。通俗而言，债权行为即是订立合同的行为，物权行为则是按照合同约定将货物或价款交付对方的行为。前类行为完成后，双方尚不能根据合同直接支配、处分仍为对方所有之货物或价款，仅有权基于所享之合同债权请求对方适当的履行合同约定义务。后类行为完成后，标的物互易，双方各自就易得之财产享有所有权，成为财产的合法所有权人。

在买卖交易过程中，买方目的能否实现，在乎最终得到的货物（或服务）是否各方面均符合其意愿，满足其用途；卖方目的能否实现，在乎价款能否如数、按期获得。因此，货物（或服务）、价款、交付是买卖行为的三个要素。以下将从上述两类行为、三个要素这两方面讲述买卖合同法律风险的防范。

                                                           

有些买卖合同的标的物为服务和价款。服务不属于物的范畴，因此付出服务的行为并非物权行为，但这并不影响物权行为理论对这类买卖合同的适用性，因为其中支付价款的行为属于物权行为。

 

（1）买卖合同的订立

市场交易越积极、活跃，交易主体趋利欲望越明显，道德风险发生的可能性越高。在签订一份买卖合同之前要解决的首要问题就是选择交易的对方是否适合。怎样选择适合的对象进行买卖交易？交易对方的诚信和道德如何存在很大程度的主观性、无法评估性和不确定性，因此在选择合作伙伴时，应当以客观指标为依据进行考虑。

能够客观反映交易对方能否诚信的履行合同的两个客观指标是对方的经济实力和经营资格。考察对方经济实力的方法有限，通过某些方法得到的结论的真实性也不能保障，企业可以根据自身和对方的具体情形采取尽可能有效的考察方式。对对方经营资格的审查主要通过审查其各类证照的方式进行。首先，如果交易对方是生产厂家，那么必须具有营业执照、生产许可证，食品、药品、保健品、医疗器械生产厂家必须具备卫生许可证，药品、医疗器械生产者必须具备试验许可证、运输许可证、仓储许可证、药品生产许可证等；生产厂家所生产的产品必须具备产品质量合格证、产品说明书。

以上两方面的问题，企业应当在限定合同之前进行具有可操作性和有效性的论证。

商场在采购货物和销售商品时均需签订买卖合同。商场进行销售行为时，交易对方一般为商品的终端消费者。法律对消费者较之批发商等非消费者买方主体给予了更为有力的保护，对消费者在交易双方之间作了偏向性保护，同时设定了一系列商场对消费者的法定义务——商场不能通过约定的方式逃避义务的履行，故商场想要防范其销售商品阶段的风险主要还需借助于采购货物阶段的防范。

①货物

订立合同的意义在于使得合同双方有约可依，发生纠纷时有理可循、有据可凭。因此，合同的作用要能尽可能的发挥就有赖于合同的周详、细致。

采购合同中要全面体现买方对货物的要求，并尽量使这些要求具体化、有标准。合同应当至少能够解释清楚以下三个问题。

Q1符合买方要求的货物应当是怎样的？

合同中有关货物的约定，应当根据具体情况不同而适当明确：货物的名称、内容、质量、数量、规格、包装、原材料的成分及规格。

以商场采购计算机用于销售为例：采购合同中应当明确“计算机”的含义。通过下定义的方式或是清单附件的方式明确此份采购合同中的计算机一词究竟包含什么内容。它是指计算机主机还是包括显示器？是预装了正版操作系统的计算机还是不带操作系统的，属于预装操作系统的话，原装系统光盘是否附送在内？买方对计算机电源的功率和品牌是否有特殊要求？对声显卡是否要求独立配置而非集成主板？显示器的品牌、尺寸及比例、型号等如何？倘若不明确该合同中“计算机”是什么样的计算机，那么上述问题就可能成为买卖双方纠纷所在。

订立合同时，除了通过文字描述的方式解释“符合买方要求的货物应当是怎样的”这一问题外，如有需要且可行，也经常通过选定货物样板并封存的方式来确定所购买货物应当达到的各方面标准。但是，仅对货物的样板进行封存并不能防止货不对板时的买方风险。买方在接收货物后发现所收到的货物根本不符合货物样板时，仅凭货物、货物样板——甚至具备相关的鉴定报告可以证实货物相较于样板在某些方面存在明显差异，也不能完全控制买方承担败诉后果的风险，例如某商场向某两家经销商采购同一品牌的吹风机，以封存样品方式固定质量标准，但是由于买方无法证明其不合格货物究竟是向哪一家经销商采购的，且合同之债不同于侵权之债，没有共同违约之说，很可能最终无法向任何一方主张违约责任。在样板交易中，买方最好通过在合同中明确货物的生产批号的方式解决上述难题，但是因行业不同，生产批号编制方式并非完全一致，有的只能追踪到生产月份，有的可以追踪到生产之日，有的可以追踪到具体的当天第几批次，如果生产批号仍无法解决货源混同问题，而条件允许，也可要求卖方在产品上签章（“振升”品牌的铝材上均喷印“振升铝材”字样）。

Q2怎样防止或处理收到货物不符合合同约定的情形？

防止合同签订后发生货物不符合合同约定的情形，主要通过违约责任的约定来保障。

在发生卖方行为不恰当、不诚信导致买方认为“自己发生了损失，而对方有过错”的情形时，买方往往希望通过在买卖合同中寻找有关违约责任的条款并将之作为依据要求对方承担赔偿责任。但是，此时买方往往可能面临三种困境：一是合同中没有将对方的此种行为列入违约行为的范畴，二是对方的此种行为是否能被界定为已经约定的某种违约行为尚存可争议之处，三是违约金数额能否达到预期仍存在很大的不确定性。上述三类困境指出了合同制定者在合同订立阶段应当解决的三个问题：一是哪些行为是违约行为，二是判定某一行为符合约定的违约行为的范畴，三是各类违约行为分别应当承担何种违约责任。

合同应当明确哪些行为属于违约行为。

合同制定者尽可能全面、细致的对违约行为的范围进行考虑，将可能导致买方受损的各类不当行为明确为违约行为并承担相应的违约责任，以此使买方遭受的各类损失均有救济途径可循。

合同明确为“属于违约行为的行为”至少应当包括：交付货物的品牌不符合约定、货物质量达不到合同要求的标准、货物的规格型号无法满足买方用途需求、货物的附属物或赠品或增值服务未一并交付、货物数量短缺或擅自增加、货物生产批号超出合同限定范围、包装物的质量、材料、规格、外形以及买方提出的特殊要求等不符合约定、应当提供给买方进行查验的各类证照证书文件等未能提供的行为，以及卖方对交付时间、地点、交货人、收货人作出擅自变更的行为，以及擅自变更有关交易的各类函件的送达方式的行为等等。

为了防止买方的某项行为究竟属于行使抗辩权还是属于违约行为的争议以及因此引起的不确定性后果，部分时间和行为应当考虑由合同明确为“不属于违约行为的行为”。

例如，某合同中约定“卖方在合同签订后3日内应当将增值税专用发票与货物一并交付给买方，买方验收合格后付清全部价款”的约定，在发生卖方仅依约交付了全部合格的货物，但并未一并交付发票的情形时，买方应当如何履行合同？是以“货物和发票应当一并交付”为由拒绝收货，还是接受货物却以“卖方未依约交付增值税专用发票”为由拒绝支付货款？如果就此支付全部价款，买方收不到增值税专用发票导致无法抵税的风险应当如何加以控制？买方采用第一种方式拒绝收取货物，待卖方一并将发票交付时再接收货物，这当然符合规定和约定，但是可能并不符合买方的经济目的——如果以这样的价格采购这批货对于买方而言是符合其意愿的，且当买方已经与第三人就该批货物签订了另一合同，将导致买方向第三人承担违约责任的不利后果，这当然也不符合买方目的。那么，买方是否可以接受货物但主张在卖方未交付增值税专用发票之前拒绝支付货款？由于合同约定的付款条件为“买方验收合格后付清全部价款”，并未将发票的交付约定为付款的必须条件，因此此种拒绝付款的行为就有可能不被认定为抗辩而属违约。显然，此等情况发生后，买方为避免承担违约责任而支付全部价款，那么无法以增值税专用发票抵税的风险会否发生就取决于卖方会否继续履行交付发票的义务，变得无法控制，这样买方就陷入两难困境。合同中若明确约定“卖方应当按质按量将货物与增值税专用发票一并交付买方，货物经买方验收合格且发票经买方确认合法有效后，买方应当支付全部价款。增值税专用发票未能随货物或先于货物交付的，买方有权暂不履行支付货物价款直至收到经买方确认合法有效的增值税专用发票。买方因卖方存在任何违反合同约定所采取的暂扣货款的行为均属行使抗辩权之行为并非属违约。”前例中买方所面临的两难处境即可避免。再如，买卖交易中，卖方超量供货，倘若买方拒收超两部分则卖方拒绝交付全部货物、卖方送货人员缺席或不同意在验收或其他记录上签字导致验收无法进行或买方在验收过程中提出的异议无法得到对方签字确认的情况并非罕见，此等僵局无法在合同履行阶段得到妥善解决——“僵局”本身正有“现实状况难以处理”之意——它无法通过与卖方或其送货工作人员进行协商得到解决；此时买方的选择很有限，因此买方在作出大部分符合自身利益的选择时往往意味着以牺牲小部分利益、承担更多风险为妥协代价。如何尽可能防止因僵局导致付出代价，以及如何使妥协的代价变得可救济，这要求买方在合同订立时为这种妥协所产生的“代价”设置好“出路”。合同设置的“出路”可以是这样：“货物因任何原因未能依约履行验收手续的，买方不承担此后货物验收不合格的风险；卖方擅自增加货物数量一并交付买方的，买方可以暂时接收超出部分的货物，但除非此后买方同意接受数量变更且货物验收合格，买方不承担任何货物损毁、灭失的风险且有权要求卖方按照市场均价支付仓储费；部分货物未能通过买方验收的，买方有权直接扣除该部分货物的价款。买方因卖方存在任何违反合同约定所采取的暂扣货款的行为均属行使抗辩权之行为并非属违约。”

合同应当为判定某一具体行为确属某类违约行为提供支持依据。 

某一行为是否能被界定为合同所约定的某类违约行为，这一问题需要由合同设置可行的认定标准。这种标准可以通过对某类违约行为进行详细的描述而设置——例如“买方在本合同签订后5日内，除依法或依本合同约定享有抗辩权并依法行使的，应当付清全部合同价款，否则即属违约”、“卖方提供的货物应当在交付之前由检疫部门和质监部门作出检验检疫合格的鉴定，未能提供此鉴定证明的，卖方即属违约”等，也可以通过在合同的单独章节作列举说明的方式设置——例如“买方存在下列行为的，均属违约：（1）无合理原因未按时支付价款；（2）因可被卖方谅解的合理原因，卖方书面表示同意给予宽限期的，在宽限期满后仍未支付价款的；（3）……”。

合同应当就各类违约责任适用于何种违约行为作出一一对应的合理安排。

一项完整的有关违约责任承担的合同条款的设置，应当将具体的违约行为与具体的违约责任很好的衔接方能起到防止违约行为和提供索赔依据的作用。例如上文中合同约定“买方存在下列行为的，均属违约：（1）无合理原因未按时支付价款；（2）因可被卖方谅解的合理原因，卖方书面表示同意给予宽限期的，在宽限期满后仍未支付价款的；（3）……”，是对违约行为的界定和解释，但倘若缺乏对此种违约应当承担何种责任的内容的约定，这种违约条款就属于“无头条款”，因为它缺乏的内容是一项违约责任条款的核心组成部分，一项仅告知行为人“何种行为属于不当”，却未提及相应法律后果的规定，是起不到防范不适当行为、追究责任、弥补损失的目的的。上述条文需要与违约责任的条文进行一一对应：“买方存在第（1）项违约行为的，应当向卖方支付2000元违约金；买方存在第（2）项违约行为的，应当向卖方支付4000元违约金；买方存在第（3）项违约行为的应当……”，这样的体系安排才能实现其设置目的。另外，由于我国立法授予法官对“过高”或“过低”的违约金自由裁量并“适当调整”的权力，因此在设计违约金数额时应当注意考虑违约金与合同标的额的比例关系、某违约行为可能造成的损害后果之间的影响程度和因果关系，确定合理的违约金数额。

合同各项内容的安排对合同风险的防范起着至关重要的、不可逆转的作用，建议聘请专业人士提供服务。

Q3货物经验收后，买方发现货物存在问题，怎么办？

验收后才发现货物存在问题的情形时有发生。此等风险的防范通常有赖于建立严格的验收程序、应当严格依照合同约定进行验收的规范管理，但并非风险防范的唯一措施，在订立合同时也可进行有效防范。

【防范措施】

通过合同约定方式，赋予买方二次验收的权利。初次验收后，买方在一定期限内发现货物存在诸如质量问题时，有权以验收不合格为由，解除不合格部分货物的买卖合同。

授予买方在一定期限内可以无理由退换货。

改变合同性质，以代销合同代替买卖合同。

明确约定卖方的售后服务义务，验收后发现任何质量问题——不论质量瑕疵是交付前固有的还是交付后因买方原因或第三人原因导致的，卖方均应承担相应售后服务义务，例如一定期限内的包退换，外观破损的修复、翻新，包装盒发生遗失、变形、污染时，卖方免费补充替换，质量合格证、产品说明书遗失时，卖方重新提供有效证书等。

②价款

卖方进行一项交易的最重要动机就是获得满意的价款。在合同订立阶段，买方对于价款金额的风险的把握主要有如下几点：

一是明确无误的表述价款金额是多少。签订合同时，应当检查其中数据是否准确无误，包括金额的大小写是否一致，单价单位是否正确。

二是明确价款金额是单价还是总价，并注意单价经计算后的总价是否正确无误。建议合同明确计算错误时以单价（或是总价）为准。

三是明确价款对应货物的数量是多少。例如某商场与某米业公司签订一份关于采购大米的合同，由于长期合作已经建立一定信任，形成一定交易习惯，每次合同都约定A品牌大米单价为10元/包，数量为2000包，总价20000元人民币。这种约定就存在较大风险：“一包”是多大体积的一包还是多少重量的一包？数量究竟是多少（多少公斤）？倘若卖方出现诚信问题将一直以来10KG/包的规格改为5KG/包，买方仅以“不符合双方一直以来的交易习惯”为由就一定可以胜诉吗？事实上这就属于价款约定不明确，这种不明确导致司法裁判后果不确定，这些“不明确、不确定”就是风险。

四是明确价款包括哪些内容。价款是否包括了运输、仓储、保险、包装等相关费用，是否包括了已交付的定金或预付款等，已交付的各类保证金或预付款或其他金钱是否在某个时期就自动转为货物的价款等等这些问题都应当进行准确的解释。

五是明确价款在哪些情形下应当进行调整。例如不可能预计的令当事人无法接受的通胀风险，货物交付延时的情况下是否可以要求减价，货物提前交付的情形下是否给予卖方奖励性的加价，是否需要设立有条件的（譬如第N次采购或采购金额累计达到N元时）对买方给予价格打折优惠等。

③交付

关于货物交付的约定：

买方进行一项交易的最重要动机就是获得满意的货物，货物是怎样的以及相关权利的明确约定是买方债权成立的基础，但是买方这一实体性的债权如何实现则需要一系列关于交付的程序性条款进行保障。在合同订立阶段，买方对于货物交付风险的把握主要包括交货的时间、地点、方式三个方面。

交货时间：首先，在合同中关于交货时间的约定部分，应当体现买方对交货时间的要求，这主要是指时间能否提前或延后，并明确时间提前或延后的适用前提及后果。其次，对交货时间存在多个的（例如分批交付），应当考虑全面，不要遗漏重要的时间点。

时间有时是一个肯定会到来的时间，有时则代表一种事实实现的时间——而这种事实会否实现可能存在前提条件，条件不成就的时候事实就不一定会实现，因此买方在考虑交货时间（它可能与价款支付的时间密切相关）的时候，可以充分利用谈判优势地位在合同中加入交货条件，例如买方已经与第三方签订销售合同、买方经营场所正式开业后达到多少天等。

交货地点：这需要结合价款内容、买方需求、卖方意愿确定。对于买方而言，应当结合经济成本和便利程度以及风险发生可能进行综合考虑。交货地点约定为买方仓库较妥，尤其是在货物需长途运输的，交货地点约定为买方仓库不仅解决运输过程中货物变质、失效的风险承担问题，标的物本身毁损、灭失的风险也尚未转移。

交货的方式又包含了几方面内容：由卖方直接交货还是由承运人交货，是自提货物还是由买方送至指定地点后负责卸货，是一次性交货还是按批交货，将货物送至买方指定地点后是由买方签章后即为交货完毕还是需要买方和卖方共同验收方属交货完毕等等。

在动产的买卖中，交付通常意味着风险的转移。所以，买方在综合考虑时，应当充分考虑风险转移对自己的影响，这种影响根据自己能够提供的对货物运输、仓储的条件而程度不同。货物风险也可通过为其购买各类保险的方式转嫁给保险机构。

 

关于价款交付的约定：

在合同订立阶段，买方对于价款交付风险的把握主要包括价款交付的条件、方式两个方面。

首先，买卖合同中应当明确约定买方支付价款的前提条件。条件包括时间方面的条件和事实方面的条件。

时间条件：合同应当解决价款应当在何时支付的问题。是交货前支付还是交货后支付以及交货的具体日期。“一手交钱一手交货”即银货同时收讫，这固然体现了交易的平等，但它通常只是一种观念上的提法，一般而言，价款和货物的交付不可避免的存在着一定时间差。（双方将价款和货物均先交付于第三方机构的交付方式是解决银货交付时间差的一个解决办法，商场在进行对卖方货物交付存在较大疑虑的交易时，可以考虑信用证、支付宝等交付方式，但是否能否使用此等方式需根据交易双方的情形而定。）先货后钱，卖方自然担心价款收回不能；先钱后货，买方自然担心货物交付不适当。买方应当利用谈判优势地位通过合同约定确定一个有利于己方的价款支付时间。

事实条件：买方可以通过约定价款支付的事实条件防范价款支付的法律风险，事实条件具体包括事件和行为。例如将卖方先开具发票的行为（尤其是增值税专用发票，这关系到买方进项税抵扣问题）、将货物具备各类条件（质量、数量等等）约定为价款支付的事实条件。这些条件的约定需与货物交付的时间、条件进行全盘考虑。

（2）买卖合同的履行

签订一份相对完善的买卖合同之后，双方就该买卖合同的工作重点转为如何恰当履行该合同，如何依约适当履行自己的义务、如何促使交易对方也同样适当履行义务，关乎双方合同目的的实现，成为双方关注的问题。买卖合同的履行相较于买卖合同的签订，并不仅与双方达成的合意有关：在履行买卖合同时，双方除了因合同约定产生的义务需要被各自适当履行以外，还包括法律规定双方各自应当履行的义务即法定义务也需要被适当履行，而在签订买卖合同时，重在将双方自由协商达成的合意清楚的列入合同即可，不要求将法定义务纳入合同中。

买方在合同履行阶段如何有效防范合同法律风险？可以将货物及其交付、价款及其交付作为切入点。

①货物及其交付

可以概括为三个问题：货物本身（包括相关的证书）是否符合法律规定和约定；交付行为是否符合法律规定和约定；发生货物及交付行为不符合法律规定或合同约定的情形时应当采取怎样的措施。

Q1货物是否符合法律规定和合同约定？

要解决所采购的货物是否符合合同约定的问题就应当建立进货检查验收记录制度。检查，解决货物作为商品进行销售的资格问题，主要针对货物的各类证书进行检查；验收，解决货物本身是否具备合同约定和法律规定的实质性条件的问题，主要针对货物的质量、数量、现实状况进行查验；记录，将验收入库的货物、拒绝接受或拒绝接收的货物的详细信息进行全程记录，经由对方签字确认，并妥善保存，这不仅有利于企业内部管理，也可作为因该批货产生纠纷时的解释依据。建立完善的包含上述三项内容的制度是买卖合同履行阶段法律风险防范的必要前提，但能否有效防止风险的发生则有赖于是否严格的执行这一制度，这是企业内部管理需要解决的问题。

检查

法定事项：质量合格证（必须具备）、产品使用说明（必须具备）、售后服务凭证（部分商品必须具备）、认证标识（产品目录列明的必须强制认证，其他属于自愿申请认证）、货物外包装上依法应当予以标明的产品信息（根据商品种类不同有不同要求，例如进口产品必须注明原产地，食品药品必须注明有效期、保质期，药品必须在外包装上载明使用说明，散装食品的容器、外包装上标明食品的名称、生产日期、保质期、生产经营者名称及联系方式等内容），上述事项是法律的强制性规定，买方应当在收货时进行检查上述事项的完备性（防止缺项）、真实性（防止伪造、借用）、有效性（有效期内）。   

约定事项：三包范围以外的或我约定生产厂家须承担三包责任的，检查其是否具备售后服务凭证，约定由生产厂家申请某类认证的，检查货物上是否印有相应标识，约定有保险公司承担质量安全保险的，是否印有由依法承保的标识，是否将需要交付给买方的保险合同一并交付，约定由供应商提供真伪和等级的鉴定证书的（例如珠宝），是否具备符合约定的鉴定证书。

验收

法定事项：质量（不得存在瑕疵和缺陷）、有效期（不得超过注明的有效使用期，不得变质或失效）

约定事项：数量（包括赠品数量、增值服务的期间）、外形（颜色、图案、材料）、规格型号（核对条码）、包装物（不应变形、破损、污浊）、生产批号（符合合同约定）等等。

记录

建立进货查验记录档案，如实记录货物的名称、规格、数量、生产批号、保质期、供货者名称及联系方式、进货日期等内容，进货查验记录应当确保真实。

Q2交付行为是否符合法律规定和合同约定？

一是核实交货时间是否延迟或提前，交货地点是否是买方指定的地点，需要由卖方负责卸货、搬运的，卖方是否依约完成；

二是核实运输是否依照合同约定方式完成的，例如约定空运并已经将运输费用列入货物价款的，卖方是否确实采用的空运；

三是检查应当随货物一并交付的其他文件是否一并交付，例卖方的各类许可证复印件、货物质量安全的保险合同、增值税专用发票、运输发票等；

四是合同约定卖方自行送货且卖方在合同中已经指定了特定的送货并参与买方验收的工作人员的，到场工作人员是否符合约定；

五是合同约定货物应当交付给买方指定工作人员并由其签收的，卖方是否将货物交付给了其他第三人；

六是检查应当由双方签字作实的各类交接清单是否已经签署，相关记录是否已经完成并保存。

Q3发生货物及交付行为不符合法律规定或合同约定的情形时应当采取怎样的措施？

此种情况下，买方可能得到救济的途径通常包括双方协商或第三方（例如法院判决、仲裁委裁决、公安机关调解等）裁判两种，因此，所采取的措施应当体现几个方面的目的：一是存留证据，使自己有据可凭，二是保持证据的客观性，使保存的证据具有持续的合法性、真实性，三是保持自己与对方就对方违约的事项进行谈判的优势地位，尽量通过协商解决问题，这样既可以保持双方友好合作关系，也符合经济性原则——这一目的的实现往往有赖于存留证据、保持证据客观性这两个目的的实现程度。

具体而言，应当从下列方面做好准备工作：

第一：应当对依约交付与未依约交付的货物及交付行为进行区分，并分别进行详细记录，并要求发货人或承运人的工作人员对该记录签字，确认所记载之事实。

第二：将未依约交付的货物及交货行为进行区分，并分别采取应对措施。例如，对于因货物不符合合同约定的质量、数量、规格而决定拒收的，应当及时通知卖方，并提出可行的解决方案（譬如减价、换货、违约赔偿等），对于货物相关证书、文件资料未一并交付的，可以通知卖方在一定时间内补充提供，逾期仍不能提供的可以根据是否属于法律规定的硬性指标的具体情况要求卖方减价或退货、赔偿损失或给付违约金；对于货物价款中已经包含的运输费、保险费而对方未依约使用运输工具、购买货物保险的，可以要求扣除多支付的运输费，补充购买保险或退还相应保险费金额，并要求其承担违约责任。

第三：上述要求的提出，根据情况紧急程度和事项重要程度的不同，视情形采取电子邮件或特快专递的方式进行通知，特别严重的事项可能导致双方产生诉讼纷争的可以通过公证方式送达相关书面通知、函件。

第四：买方对货物或交付行为存一定异议但仍然“接收”但未“接受”的货物，应当及时做好内部记录（可要求对方签字确认的，要求签字确认）、通知对方、由第三人对货物进行保管，货物需要暂时放置在自己的仓库内的，建议聘请第三方提供保管服务，保管费用可以通过谈判协商或法院判决得到补偿或赔偿。

 

②价款及其支付

有关价款支付方面，买方需要解决价款与货物的对应性的问题，这包括两方面：一是仅支付应当支付的金额；二是依约应当支付的价款均应当按时、按量完成支付。前一方面应当注意结合合同约定与所核实的事实，提出适当的、有依据的减价的要求，后一方面应当注意适当履行自己的合同义务，不贸然以对方也没有履行合同义务为抗辩理由拒绝支付价款，除非这种抗辩理由具有法律上或合同上的依据。例如，货物数量短缺，则可以仅支付买方已经验收接受的货物部分的价款，对方逾期交付的部分货物，在双方就违约金和减价事宜完成谈判并达成新的协议之前不应支付；合同中未明确约定可以暂扣价款的，即使对方未履行的次要义务（譬如对方变更运输方式将货物送至了交货地点，对方未开具货物发票等，此等义务均属次要义务），也不应贸然扣款；分批交付货物和价款的，当对方经济状况严重恶化，买方认为有权行使不安抗辩权的，应当查找并保存对方经济状况确实已经严重恶化且很可能难以履行合同，买方如继续履行合同将可能发生损失的证据。

2、租赁行为(略)

（1）承租他人物业

具备一定的经营场所是商场进行经营活动的条件之一。经营场所通常表现为现实的某项物业，可以通过不动产买卖或是不动产租赁行为实现之。选择一处适合的物业进行经营，这很大程度的关系到商场的盈利机会。仅从法律风险控制的角度而言，“拟承租的物业是否适合”这一问题，可以解析为三个方面的问题：一是拟建立的租赁关系是否具有合法性；二是拟承租的物业是否具有适用性；三是所支付的对价（租金）是否具有恰当性。

Q1拟建立的租赁关系是否具有合法性?

租赁关系是租赁双方基于所签订的租赁合同而形成的一种民事法律关系，双方当事人、各自权利义务的安排、标的物（物业、租金）是这一民事法律关系的构成要素。因此，承租方判断拟建立的租赁关系是否合法时，应当审查物业的合法性、出租方主体资格的合法性两方面。

①物业本身应当具有合法性

基本判定标准：土地、房屋权证齐全且在有效期内；物业未被查封；不存在有关物业是否属于违法违章建筑的纠纷；物业不属于禁止出租的范围，例如农村集体所有的土地。

特别情形下的判定标准：物业已竣工但暂未取得的房屋所有权证的，若出租方是项目的建设单位，应当具备土地使用权证（土地用途为国有建设用地）、《竣工验收备案表》、消防部门出具的《建筑工程消防验收意见书》。物业尚未竣工属于在建工程时，若出租方是项目的建设单位，应当具备土地使用权证（土地用途为国有建设用地）、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》。

（关于合同定性的问题

物业处于待建、在建工程、未办妥权证时，其作为出租物的资格存在争议（住建部《商品房屋租赁管理办法》第六条：有下列情形之一的房屋不得出租：属于违法建筑的；不符合安全、防灾等工程建设强制性标准的；违反规定改变房屋使用性质的；法律、法规规定禁止出租的其他情形），为防止合同效力瑕疵问题的发生，宜签订租赁意向协议。）

 

②出租方的主体资格应当具有合法性

基本判定标准：出租方是具有民事行为能力的自然人或法人；房屋、土地所有权证应当指明出租方系物业所有权人；未发生有关物业权属问题的纠纷。

特别情形下的判定标准：出租方是物业所有权人的代理人的，应当出具房屋、土地权证及该所有权人有关授权其出租物业的书面证明；物业属于所有权人共同共有的（如夫妻、合伙），应当取得共有人同意出租的书面证明；出租方为限制民事行为能力人或被宣告失踪或进入破产程序的，应当由有权的代理人或管理人代为行使出租物业的权利；出租方是法人的，签约代表应当为其法定代表人或具有合法授权的人；一般而言不应当接受合伙企业、分公司（金融机构除外）、办事处等非法人组织或机构作为出租方签订合同，而应当以设立该组织机构的合法主体作为出租方。

Q2拟承租的物业是否具有适用性?

适用性的审查主要包括三个方面：用途适用、期限适用、无权利瑕疵。

土地、房屋的用途应当满足租赁用途；规划许可的物业用途应当满足租赁用途的需要。

商场经营所需的土地和房屋是商业用地，如土地是工业用地就不符合租赁用途。

土地使用权的剩余期限、转租、授权出租的权限期限等均应当满足租赁期限的需要；约定的出租期应当不超过20年。

通过房屋、土地登记部门查询房屋、土地是否设有抵押权等他项权利。设有在先抵押权的房屋虽可出租，但不受“抵押不破租赁”的制约，租赁权可能因抵押权的行使而终止。

另外，倘若商场对于物业管理服务具有特定要求，还应当核实（前期）物业管理合同的签订情况，要求出租方出具（前期）物业管理合同以便了解承租物业后可享有的物业管理服务以及此等物业管理服务是否满足承租方的需求。

Q3所支付的对价（租金）是否具有恰当性？

对价的恰当性包括金额及支付方式的恰当。（同买卖合同）    

（二）法定义务产生的法律风险及其控制

法定义务：法律法规规定的义务。法定义务就是不需要双方当事人约定亦能产生法律后果的义务。

本文对经营者的法定义务进行如下分类：1）侵权法上的一般义务。此类义务属不作为义务，是一般主体的对世义务——每个人都必须防止因自己的行为致使他人遭受损害；2）安全保障义务。义务主体是特定主体，义务人必须主动采取一定的合理的积极措施来保护对方的权利；3）瑕疵担保义务，包括质量瑕疵担保和权利瑕疵担保；4）附随义务。学界并无通说。本文认为包括不得恶意磋商、保密、通知等必要协助、告知义务、出具购物凭证、提供售后服务、接受监督、公平交易等义务。下文将根据上述分类论述经营者在履行法定义务过程中的风险控制。

1、一般义务

①不得侵害消费者的人身、财产安全②不得侵害消费者的人身自由，包括不得进行侮辱、诽谤，不得搜查身体及携带物品，不得拘禁。

2、安全保障义务

商场作为经营者必须通过积极地作为行为去保障消费者的安全权不受侵害，不管这种侵害是来自商场、第三人甚至是消费者自己。（自损行为，通常商场不承担责任，但若自损行为人是未成年人、精神病人，且商场设施设备存在问题是导致严重损害后果的重要原因甚至直接原因时，商场将很可能承担侵权责任。）

（1）义务来源：法律和司法解释的规定。

《消法》第七条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。”

《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身伤害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予以支持。”

《侵权责任法》第三十七条“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”

（2）安全保障义务及相关法律风险控制

①客观方面

建筑物：在投入经营使用前必须经过建筑行政主管部门验收合格，不得存在安全隐患。重建、维修建筑物时，危险系数较大的施工范围，需要围挡。消防：必须配备必要的消防设备、报警设施、紧急疏散标志和疏散图等并确保完好适用；消防设施、设备的放置符合法律规定，不能空置、少置。电梯：电梯的安全标准依法实行安全使用证制度，安全年检制度，日常维护保养制度，防止出现危险。新电梯安装必须取得劳动部门颁发的安全使用证后方可运行；对在用电梯实行安全年检制度，在电梯使用单位日常维修保养的基础上，每年应进行一次安全检验。检验不合格的，不允许运行，经使用单位整改合格后，方可运行，对存在问题较多，一时难以修复的电梯，吊销其安全使用证。楼梯防护栏：应当处于适当状态。安保人员：应当配备数量足够的、合格的保安、门卫、安全导购人员等。

②主观方面

物的方面：建筑物修缮时，有危险的地方需要有“小心落物”“施工现场禁止靠近”等提示牌。倘若施工现场设置的围挡并不封闭，最好安排保安防止无关人员进入或是误入。消防自动报警系统、防烟排烟设备、防火门、消防栓等要定期测试,凡失灵破损的,要及时维修和更换。电梯应当进行日常维护检修，电梯故障呼叫铃（呼叫电话）应当处于适用的良好运行状态，电梯发生停止、无法启动、无法开门的情况时，应当确保梯内顾客可以获得外界支援。定期检查楼梯防护栏是否存在松动现象，存在安全隐患的应当及时加固。地面湿滑时，应当以醒目、明确方式放置提示牌。洗手间应当定期消毒，防止传染病的传播。

人的方面：安保人员应当认真积极的履行职责，不得迟到、长时间离岗、早退，不得在（即将）工作时醉酒，不得在工作时睡觉、打瞌睡，不得长时间接听私人电话。

（3）特殊事件处理方式

发生盗抢、哄抢等紧急事件时，安保工作人员应当履行职责，尽可能防止损害发生和维持商场秩序；

顾客之间发生冲突或是顾客发生危害自身安全的行为时，保安及其他工作人员应当视情形采取劝解、劝阻、报警等措施；

安全事故已经发生的，保安应当迅速赶至现场并进行合理处理，例如拨打110、120等；

危险化学用品、易燃易爆物品需进入经营场所或虽在场所外但可能影响场内安全的，应当安排适当路径，尽量避开人群；

宠物进入的问题：对于烈性犬或大型犬应当绝对禁止入内，这是对其他消费者履行安保义务的行为；对于无明显危害的、有主人抱起的小狗，可以劝阻；发生消费者被其他进入者携带的宠物袭击（抓伤、咬伤）事件时，应当限制动物主人离开（理由：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”）并在限制对方行动的同时拨打110、120电话（理由：私力救济排除违法性事由的条件之一：立即寻求公力救济）。

消费者寄存的物品遗失时，应当询问寄存的物品名称、种类、寄存时间、地点（储物柜号码），要求提供寄存凭证，无法提供的立即查看闭路电视录像，对于既无凭证又无录像证明这一事实的，告知不予赔偿，但可以根据消费者要求或视情况决定协助通知公安机关。

案例：“岳阳门店离心吹风机致小孩手指受伤案”

1、有潜在危险的设备不能再公共场所使用；

2、保安应当尽可能防止限制民事行为能力人（小孩、精神病）的自损行为；

3、遇突发人身损害事件，必须拨打120履行救助义务。

3、瑕疵担保义务

(1)质量瑕疵担保

《消费者权益保护法》和《产品质量法》均对经营者的质量瑕疵担保责任作了明确规定，商品的质量应当符合合同约定的质量标准或国家标准、行业标准。这包含了两层意思：

一是商品质量不能低于买卖合同约定的标准，即使它是质量合格的。【相关法条：《消法》第二十二条经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。第四十条经营者提供商品或者服务有下列情形之一的，除本法另有规定外，应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规的规定，承担民事责任：（二）不具备商品应当具备的使用性能而出售时未作说明的；（三）不符合在商品或者其包装上注明采用的商品标准的；（四）不符合商品说明、实物样品等方式表明的质量状况的；（五）生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的。《产品质量法》第四十条售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。第三十三条销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。第三十四条销售者应当采取措施，保持销售产品的质量。第三十五条销售者不得销售国家明令淘汰并停止销售的产品和失效、变质的产品。第三十九条销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。】

商场是提供服务、销售商品的经营者，在消费者明知商品、服务存在瑕疵仍然选择购买的情况下，商场可以就该瑕疵免除瑕疵担保义务，但需注意：1、并不影响其对消费者履行其他法定或约定义务。（例如，经营者低价促销外表有瑕疵的热水器，仅对外表瑕疵免责；如热水器发生质量问题，仍需履行三包义务）；2、瑕疵的存在必须不妨碍它成为合法的商品而存在。例如质量方面存在安全隐患，不属于《消法》第二十二条所述之“瑕疵”而属于下文所述“缺陷”。

二是商品不能存在危及消费者人身、财产安全的缺陷。

【相关法条：《消法》第七条消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。第十八条经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。第三十五条　消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。第四十条经营者提供商品或者服务有下列情形之一的，除本法另有规定外，应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规的规定，承担民事责任：（一）商品存在缺陷的。第四十一条经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第四十二条经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《产品质量法》第四十三条因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。】

【防范措施】

a.建立并执行进货检查验收制度，建立进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产批号、保质期、供货者名称及联系方式、进货日期等内容，进货查验记录应当真实。【相关法条：《产品质量法》第三十三条销售者应当建立验明产品合格证明和其他标识。第五十五条销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。《食品安全法》第三十九条食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产批号、保质期、供货者名称及联系方式、进货日期等内容。食品进货查验记录应当真实，保存期限不得少于二年。实行统一配送经营方式的食品经营企业，可以由企业总部统一查验供货者的许可证和食品合格的证明文件，进行食品进货查验记录。食品经营者销售散装食品，应当在散装食品的容器、外包装上标明食品的名称、生产日期、保质期、生产经营者名称及联系方式等内容。】

b.按照货物储存要求进行储存，并定期检查库存货物，清点变质、失效产品。如采购的产品在上架销售前需要较长时间储存的，尽可能约定提货时间后延，以免自行储存的条件不满足保质需要所导致的变质、失效。【相关法条：《食品安全法》第四十条食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品。第四十一条食品经营者贮存散装食品，应当在贮存位置标明食品的名称、生产日期、保质期、生产者名称及联系方式等内容。】

4、附随义务

不得恶意磋商：主要是采购方面需要注意的。违反诚实信用原则恶意磋商的将可能承担缔约过失责任。责任主要体现在赔偿交通、住宿的投入方面。机会损失不予赔偿。

保密：主要是采购阶段的。不得泄露商业秘密和合同约定的保密信息。

通知等必要协助：与交易对方完成交易后，基于诚实信用原则应当履行此等义务。例如租赁期满后，有文件送达原承租人的，应当通知原承租人相关事宜；有原承租人的（潜在）顾客询问原承租人的通讯地址、电话的，应当如实告知。

告知义务：《消法》第八条规定“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况”；经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。（合同可能因存在重大误解而撤销，或是被认定为并非真实意思表示而被直接判定并不成立，此时过错方承担缔约过失责任。）经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作为真实、明确的答复。商店提供商品应当明码标价。

出具凭证：经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据；消费者索要购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具。

提供售后服务：按照三包规定提供三包服务。风险控制主要通过将此等义务明确约定在与生产方的合同中。

接受监督：（略）

公平交易：消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。

（三）纠纷应对

1、固定证据：尽可能保留更多的证据；尽可能在纠纷事件发生过程中获得有利于自己的证据，最好是直接证据，例如对方书面承认。

2、考虑谈判方式：是面谈还是函件往来。面谈方式更有利于就各种具体情形进行有效沟通，可能更利于通过谈判解决争议问题。通过函件方式进行谈判，通常出于两种原因，一是面谈缺乏基础、谈判陷入僵局时，可以通过函件进行沟通、重新建立谈判基础或可能性、施压；二是诉讼程序启动囿于证据缺乏，需要尽可能获得相关证据。例如：证明自己已经履行告知义务、依法送达解除合同的通知；期待对方复函内容有利于自己——这取决于对方复函的谨慎程度，不易实现。因此通常而言，面谈更利于纠纷解决的高效率、低成本，只要这种方式是可行的。

3、谨慎考虑发出函件的内容，不能让所发函件内容成为自己的“痛脚”和对方的有力证据。

4、如有函件往来，注意保存好所有有关函件、信封或邮戳。

5、需要证明已经发函这一事实的，建议通过EMS；重要证据，有必要的，公证送达。