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鉴定意见不是医疗损害赔偿案件枉法裁判的借口
作者:张英来源:找法网日期:2017年10月13日

鉴定意见不是医疗损害赔偿案件枉法裁判的借口

一、错案终生责任追究制,导致了人民法院审理医疗纠纷必须有司法鉴定意见作为证明医方有过错的依据

民法院在审判案件过程中难免会遇到专业性问题无法解决,因此委托专业鉴定机构进行鉴定是必不可少的程序。

医疗纠纷案件更是专业性技术案件,对于医疗机构是否有过错,医疗行为与患者的残疾或者死亡是否具有因果关系,对于不是医学专门人才的法学院毕业的大多数法官来说更是凭借日常生活和其学识无法判断解决的难题,因此、在审判过程中,人民法院委托鉴定机构进行鉴定就是必不可少的程序性问题,其委托具有专门知识的鉴定机构进行医疗过错责任鉴定,用以明确医方是否有责任和划分医方的责任程度更是在所难免。

特别是在错案终身追究制的前提下,审理医疗纠纷的法官为了不承担没有鉴定结论(证据)支持其判决的责任,为了判决有依据人民法院审理医疗纠纷的法官更是要求患方申请进行责任鉴定,便于在判决书中体现鉴定机构出具的依据是判决医方是否有过错和患者的残疾与死亡同医方的医疗行为是否具有因果关系的依据。在有鉴定结论的前提下,不管该鉴定结论是否公正,至少办案法官可以理直气壮的认为我出具的判决书是有依据的,就是错了,也是鉴定机构的责任,不是作为裁判员的法官的责任,特别是在患方明知鉴定不公正申请重新鉴定时,除非能够说服法官,反之,人民法院会以《民事证据规定》第27、28条的规定不准予重新鉴定,最终导致判决不公

二、是否能够进入鉴定程序不是人民法院的强制性规定决定,而是由鉴定材料是否具有鉴定基础决定

在我国的现行宪法中,人民法院是同国家权力机关并列的强权机构,是国家机器“军队、警察、法庭、监狱”的组成部分,因此具有强制性,其法院的强制性还表现在可以对公民、法人、社会团体、国家机关、军队、警察的他人认为不合法的行为进行审判,因此人民法院的权利是及其巨大的。笔者在此对人民法院的权利进行阐述,是为了医患双方能够明确法官权利究竟有多大,审理案件的审判员要求原被告双方履行鉴定义务,原被告双方都必须认真对待,不可以藐视法庭的原因。

民法院对审理的案件材料的真实性、合法性、关联性具有法定审查义务,对其判决的案件的审理也应当有法必依。

在医疗纠纷案件的审理过程中,人民法院的法官为了不承担错案终身追究制的责任,也为了免于承担没有鉴定结论就判决的责任,更是一见医疗纠纷案件,就天然的认为,这是专业性问题,应当由专业性机构的具有专门性知识的人员进行鉴定,因此,医疗损害赔偿案件必须进行鉴定。在有鉴定结论的情况下,人民法院审理案件的法官可以轻松的判案,不承担错案责任,实际上法官的思维就从一个极端走向另一个极端,不但没有避免错案还有可能在这种心理因素影响下,人为地制造错案,这不是危言耸听,是应当引起重视的普片现象。

医疗纠纷鉴定是常态,不能够鉴定是例外,属于哲学问题中的普遍性与特殊性的关系,但是这个例外是由一定条件决定的,笔者在此只对例外进行分析,对于众所周知的需要鉴定的常态问题不做分析,其原因这些不能够鉴定、也无法鉴定的例外,是值得深思的问题,也是人民法院枉法裁判的根源。

这些不能够鉴定的原因是什么呢?我们必须从证据的三性说起。证据的三性对于从事法律专门工作的人员是清楚的,但是对于广大的非法律专业及其没有从事法律工作的的非法律专业人员的当事人而言,可能不具有认知性,有必要对其进行解释

证据的三性包括真实性、合法性和关联性。如果一个证据的真实性都没有,那么这个证据能够反映案件的实质吗?答案是肯定的-不一定能够反映,特别对不能够查明原因的医疗纠纷案件,更是无法确认医方是否有过错的问题,因此病历的真实性尤其重要,在法庭审理过程中,患方一定不能够放过这个关键点,虽然医方或者医方的代理人都认为病历具有真实性,在此时,患方可以请求审理案件的法官对病历依法进行一一核对,以明确不真实的地方,在需要鉴定才能够明确病历是否具有真实性的情况下,患方可以申请对病历进行真实性鉴定,也可以自行委托鉴定,用以明确医方提供的病历不具有真实性,这个不真实的范围应当包括伪造、隐匿、销毁和篡改等情况。

鉴定材料的合法性的意义再此不做过多阐述,这是法律决定的,但是患方需要注意的是:鉴定机构在接受委托进行鉴定时,一般情况下只从技术上进行归责,而不从合法性进行归责,这也是本文讨论的重点,在本段中不做分析,将在后面的段落中进行讨论,但是合法性确是是否能够进入鉴定程序的关键因素,在此应当提及。

关联性问题是关于证据材料是否与本案的审理结果具有一定的联系的问题。在法庭审理过程中,患方经常遇到医方的代理人在法庭阐述其他医院的病历与本案没有关联性,甚至有医方的代理人认为患方从医方复印的病历都不具有关联性,但是其他医院的病历恰恰能够证明被起诉的医院导致的损害后果或者证明是被起诉医院的医疗行为对患者进行了损害,因此与本案的审判结果具有因果关系,也就是说具有关联性。

在鉴定材料——病历不具有真实性(包括完整性)的情况下是无法进入鉴定程序的。医疗纠纷案件的责任鉴定是否能够进行,不是由人民法院的强制性规定决定,而是由鉴定材料——病历是否具有鉴定基础决定。不具有真实性、合法性、完整性的鉴定材料是不能够得出公正性的结论的,其原因是目前的鉴定机构几乎都是从技术上进行鉴定,在病历已经伪造篡改、隐匿、销毁等不具有真实性和完整性的情况下,从表象上如何能够发现医方对患者的医疗处置没有过错,又如何能够发现医方没有违反诊疗规范?  

三、在鉴定材料——病历不具有真实性、合法性、完整性时,人民法院是否还能够委托鉴定机构进行鉴定

笔者在前面提到了医疗纠纷责任鉴定是否能够顺利进行,不是由人民法院的强制性规定决定,而是由鉴定材料是否具有真实性、合法性及完整性等具有鉴定基础的条件决定,再此,出现了一个问题,就是在鉴定材料不具有真实性、完整性的情况下是否可以委托进行鉴定,对于该问题,笔者将依法进行分析

在我国,对于医疗纠纷类案件,虽然从案由的角度考虑已经将“医疗事故损害赔偿纠纷”在《侵权责任法》生效后变更为了“医疗损害责任纠纷”,从实质上考虑也只是案由变得更加科学化,就如同“偷税罪”的罪名变更为“逃税罪”一样,其实质内容没有变化。在《侵权责任法》生效后,不人道(即是承担全部责任的医疗纠纷案件患者的死亡赔偿金不赔)的《医疗事故处理条例》并没有废止,《医疗事故处理条例》的习惯性思维依然被人民法院审理案件的法官医方采用,因此,“医疗事故鉴定”和“医疗损害过错责任司法鉴定”在许多法院依然被运用于医疗损害责任纠纷案件审理的鉴定委托过程中,就不难理解了。

由于不真实的鉴定材料不能够得出公正的结论,其应当具有的鉴定材料(病历资料)没有出现,是能够证明鉴定材料(病历)不具有完整性的;依法应当具有但是又没有出现的鉴定材料(病历资料)可能就是反应医方是否具有过错的关键材料,在这些鉴定材料(病历资料)不具有完整性和鉴定材料(病历)不具有真实性的情况下,人民法院是否能够委托鉴定是由法律决定的。

医疗事故鉴定暂行办法》第16条明确规定:在病历不具有真实性的情况下,医学会不得受理。修订后的《司法鉴定程序通则》第15条也明确规定,在鉴定材料不具有真实性、合法性和完整性的情况下,鉴定机构不得受理委托人的鉴定委托。《司法鉴定程序通则》第12条规定“委托人对鉴定材料的真实性负责”,因此在诉讼过程中,对于病历是否具有真实性的提起方是患方,对于病历的真实性的认定方是人民法院,现实情况是许多法院只是一味依赖鉴定结论,对病历资料是否完整、是否真实根本不做考虑。

病历如何才能够被人民法院认定为不具有真实性和合法性及完整性是有一定诉讼技巧的,再此不作分析,将在笔者的《当医疗损害发生后患方如何维护权利系列之》律师文稿中进行阐述。

总之,人民法院在鉴定材料不具有真实性的情况下,不能够委托进行鉴定,鉴定机构在患方明确阐述鉴定材料不具有真实性的情况下,依法应当退案或者中止鉴定程序,如果是人民法院委托的,可以要求人民法院对病历的真实性进行确认,患方的观点不但是合法的,而且也是鉴定程序是否能够依法继续进行下去的关键。

虽然,在鉴定材料不具有真实性的情况下,鉴定机构不得受理人民法院的委托进行鉴定是(广义法律)部门规章规定的,然而现实情况却是另一回事,人民法院在医疗纠纷案件受理阶段受理前或者受理后在没有开庭前就要求患方启动鉴定程序。人民法院认为在无法确认医方是否有过错的情况下,无法认定医方是否有责任,必须进行诉前鉴定,因此要求患方申请进行过错责任司法鉴定,也可能将伤残等级、后续治疗、护理依赖及是否需要残疾器具等鉴定一并进行。患方为了不承担拒绝鉴定的后果,也只好按照法官的要求申请鉴定。如果患方依照人民法院的要求在诉前就申请鉴定,对患方是及其不利的,其原因是,鉴定材料应用的是医方提供的病历,不是医方复印给患方的病历资料,没有复印给患方的许多与纠纷有关的病历资料患方完全不知情,就更谈不上在鉴定机构组织的鉴定会上发表中肯的陈述意见,那么患方的权利如何维护?答案是肯定的—不能得到维护;

在下面的案例1中就可以证明这一点。

尿结石患者廖XX在手术后发生脓毒血症最后死亡。患方依法向乐山市市中区人民法院起诉,四川省乐山市市中区人民法2015)乐中民初字第1249号案件的审理过程中,在没有开庭对病历是否具有真实性、合法性、完整性进行质证的情况下,法院就启动鉴定程序,委托四川XX司法鉴定所对医方是否有过错和过错参与度进行司法鉴定,患方对医方没有复印的(医方以所谓的没有任何法律依据的“主观病历”不能够复印为由,拒绝给患方复印病程记录、会诊记录等)与纠纷有关的病历资料,无法发表医方有过错的中肯意见;虽然在鉴定会上患方强调病历不具有真实性,但是,鉴定机构依然进行了鉴定,其鉴定意见为医方对患者的死亡承担20-30%的责任,其结果对患方显然不利。笔者在该鉴定报告意见出具后,才介入该案的代理活动。在开庭前对被告方向人民法院提供的病历进行复印,并经过仔细核对后,发现医方隐匿了入院时的全血细胞检查报告单,这个检查报告单能够证明医方书写的手术记录不具有真实性,其原因是患者入院时(鉴定人出庭接受咨询时也陈述)血红蛋白130多g/L,手术后血红蛋白就下降60多g/L,在没有出现溶血性黄疸的情况下,不可能有如此巨大改变,而应当在手术过程中具有大失血,但是在手术记录中却没有患方大失血的任何记载;该入院后进行检查的该血常规检查报告单在患方入院后第15天复印的病历中没有,一个月后复印并封存的病历中也没有;不但如此,医方提供的病历还有许多不真实的地方,患者下午14点32分入院,上午10点28分就已经开始对患者尿液标本进行细菌培养,该培养报告单的检查结果是对患者不利的尿液中具有引起脓毒血症的产酸克雷白杆菌;还有病历中没有为患者使用“TJ”管的合格证,无法证明为患者使用的“TJ”管是消毒合格的产品,也无法证明该“TJ”管不是污染物;在病历中有医嘱无报告单、有报告单无医嘱(注:今天开医嘱没有出报告,明天出报告患方都认可)的现象比比皆是,在审理过程中患方一一向法庭指明,并要求当庭核对,遗憾的是直到二审结束,两级法院都以证据内容太多,没有组织进行核对。在一审庭审过程中,鉴定人出庭接受咨询回答患方代理人提问:下午入院会不会出现上午就进行了尿培养的情况:鉴定人的回答是“根据常识,没有住院肯定就没有进行检查”,因此,这个报告单也不具有真实性(在鉴定意见书中没有提到该尿液培养的时效问题),但是一审法院依然根据鉴定结论判定医方承担30%的责任,患方不服依法上诉,乐山市中级法院的(2017)川11民终257号二审判决却是对病历的真实性、合法性和鉴定报告的合法性不做任何评介直接维持原判。患方对二审判决不服,现在已经向四川省高级人民法院启动再审程序,请求撤销二审判决,支持患方的上诉请求。

案例2、四川省广元市利州区法院在对一痔疮患者的审理过程中,在委托鉴定过程中笔者代表患方向鉴定机构陈述该案鉴定材料不具有真实性,其费用清单中有进行了特殊治疗收费的记载,但是,在病历中没有发现特殊治疗同意书和特殊治疗记录,因此无法证明病历的真实性,也无法证明患者的损害后果与医方的医疗行为无关。鉴定机构经过认真核对分析后,依法退回了人民法院,人民法院对医方提供的病历不具有真实性进行了认定。

如果人民法院要坚持鉴定,患方一定要注意的问题是,不得拒绝申请鉴定,因为不同意鉴定的后果是:不管你的理由多么充分、从法律上的因果关系角度考虑完全可以认定医方有完全过错责任,但是人民法院的审判人员为了不承担错案终身追究的责任,依然会以患方虽然认为病历不真实,但明确表示不同意鉴定,使本院无法查清医方是否有过错为由判决驳回患方起诉的后果。笔者在四川省新都区法院代理的一个案子就出现个这个情况,患者住院三天,病历中却有五天的病历资料,并且在被告方向人民法院提供的12页病历中没有病程记录,这个病历肯定不具有真实性和完整性,据此,作为特别授权的本人认为被告提交的病历资料已经充分说明了病历具有伪造和隐匿,因此,应该直接推定医方有过错,但是新都区法院却以原告方的特别授权代理人明确表示不鉴定可以直接推定医方有过错为由不同意鉴定,使本院无法查清医方是否有过错的理由驳回了起诉。

出现病历确实不具有真实性,人民法院又以强权要求患方申请鉴定怎么办?笔者认为作为患方的代理人可以表明患方愿意并积极配合人民法院的委托鉴定的态度,如果鉴定机构以病历不具有真实性无法鉴定不予受理或者受理后退案怎么办?希望人民法院在委托鉴定前将该问题给一个明确表态。如果鉴定机构受理了人民法院的委托,患方一定要在鉴定会上指明该病历不具有真实性的证据,阐述鉴定程序不能够进行下去的法律依据,希望鉴定机构依法处理。对于患方的陈述意见一定要采用公开录音的方式告知所有参与人。录音的目的既是为了保障自己的权利不受侵害,也是依据事实和法律阐述医方是否有过错和病历是否具有真实性的意见,也为了保存鉴定会中其他参与人发言或者表态的证据。

患方在有证据证明且明确表示病历不具有真实性的情况下,鉴定机构会依据《司法鉴定程序通则》的相关条款退鉴。至于个别鉴定机构认为是人民法院委托的,不管鉴定材料是否真实合法,依然进行鉴定。对于鉴定机构的违法受理和鉴定行为,患方可以在向司法行政部门投诉要求对鉴定机构违法受理人民法院委托的鉴定进行处理的同时申请人民法院中止审理。患方的目的是为了保障自己的合法权益不受唯利是图的鉴定机构侵害,也是为了使国家维护患方权益的法律条款能够公正的得到实施。

四、在不能够鉴定的前提下是否是能够判决医方承担全部责任

前面提到了在病历资料不具有真实性、合法性、完整性的情况下,鉴定机构不得受理鉴定问题进行鉴定,那么在不能够进行过错责任鉴定或者医疗事故鉴定的情况下,人民法院是否能够进行判决医方承担责任就是本条的关键点。对于该关键点笔者由于参加过近两百件医疗纠纷案件的代理,对此问题可以给出一个总结性的答案,只要是具有公正心的法官是可以进行判决的,而且可以判决医方承担全部责任。

既然目前我国存在着二元化鉴定并存的局面,那么在不能够鉴定的情况下,人民法院可以判决医方承担医疗损害赔偿责任而且有可能承担全部责任的法律依据在哪里呢?

在《卫政法发(2005)28号》文第一条中明确规定,由于“医方不配合鉴定或者不如实提供与纠纷有关的病历资料导致医疗事故鉴定不能够进行的,行政机关可以判定医方承担全部责任,医方以没有提交材料要求重新鉴定或者进行抗辩,不予准许”。

在《侵权责任法》第58条中也有明确规定,如果医方具有违反法律、法规、部门规章及诊疗规范的情况下,可以直接推定有过错;如果医方拒绝提供与纠纷有关的病历资料或者具有伪造、隐匿、篡改、销毁与纠纷有关的病历资料导致病历不具有真实性的情况下,可以直接推定医方有过错。根据法办(2011)442号文46条的规定,医方应当承担不利后果,这个不利后果不应当由患方承担,因此,医方也应当承担全部责任,实际上就是对伪造、销毁、篡改、隐匿病历资料的行为进行零容忍。

案例3:

xx因脑血管意外到四川X大学附属医院就诊,首诊医师检查病情时患者没有具有癫痫的任何症状,开具的入院证初步诊断是脑血管意外。在住院部急诊科检查时患者从口角流出了半夜时分喝的牛奶,只有右侧下肢具有抽搐症状,急诊科住院部医生据此将患者的疾病诊断为癫痫,患方的配偶告知医生患者有脑血管意外的病史并在入院记录中进行了署名(但是后来复印的病历中的脑梗塞病史没有了,也没有了患方的签名)。入院当天对患者进行了CT检查,发现基底动脉区血管有改变。在没有对患者进行核磁共振功能性加权扫描和核磁共振弥散性加权扫描的情况下,认为患者没有脑出血,也没有脑梗塞,患者从2011年12月30日凌晨入院到第七天再次进行CT检查以明确患者的持续性昏迷状态的原因是脑梗塞再发,其检查结果同2011年12月30日的检查报告单的发现基本相同,只是程度有所加重而已,此时,此时,患者已经成为植物人状态,现在也依然在该院重症监护室。

在患方没有病历的情况下,成都市卫生局委托成都市医学会对患者的植物人状态同医方的诊疗行为是否具有因果关系进行鉴定,2012年4月27日成都市医学会组织双方召开鉴定会。在鉴定会上患者的监护人明确表示因医方不复印病历导致患方没有病历并在鉴定会笔录中对此事签字确认,因此,对病历的真实性不予认可。成都市医学会对患者的监护人的说法置之不理,在要求医方补充患者进入医院的首诊门诊急诊病历后,作出了医方对患者的植物人状态不构成医疗事故的意见书。

患者不服该鉴定意见,向四川省医学会申请再次鉴定后,患方委托本人代理。在患方按照《侵权责任法》第58条要求依法复印病历。在对从医方复印了部分病历资料进行分析后,认为医方伪造了入院记录,隐匿了有患者的监护人签字的入院记录。随即向四川省医学会提交的补充材料中明确指出医方伪造病历的具体事实依据,四川省医学会经过审查后,向委托机构成都市卫生局发函,要求成都市卫生局对病历的真实性在三个月内进行确认,如果时间届满没有确认,本鉴定程序将依法终结。成都市卫生局没有组织医患双方对病历的真实性进行质证,四川省医学会在时间届满后终结了鉴定程序。

患方向人民法院起诉后,在诉讼过程中,人民法院又委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定,西南政法大学司法鉴定中心以病历的真实性存在争议为由不予受理。

患方经过三年多的诉讼程序,于2015年3月得到一审判决书。一审法院以鉴定不能,但是作为大学附属医院的三甲医院应当具有对患者的病情引起重视并且治疗得当,但是却诊断治疗失误的角度判决医方对患者的损害后果承担60%的责任。原、被告双方皆不服该判决,双方均上诉

原告方的上诉理由是医方隐匿了有患者监护人签字的入院记录,伪造了没有患者监护人签字的入院记录、医方隐匿了患者首诊医师诊断的门诊急诊病历,应当直接推定医方有过错。患方依据最新研究生统编教材阐述CT检查在最初24小时内对脑梗塞不明显,如果医方对患者进行核磁共振功能性加权扫描和弥散性加权扫描检查是会对数分钟发生的脑梗塞作出明确诊断的。在明确诊断的情况下,对患者的溶栓资料能够针对性进行,患者不会错过最佳治疗时间窗和神经保护时间窗,患者的脑梗塞疾病会治愈或者基本治愈,脑梗塞并不是不治之症,因此,医方对患者的疾病处置上也有过错,医方为了达到减轻责任的目的,隐匿、伪造了病历使鉴定不能。其不能够鉴定的责任是医方导致的,对医方伪造、隐匿病历的行为应当进行零容忍,根据卫生部的文件医方应当承担全部责任,同时请求二审法院对医方伪造、隐匿病历的事实进行确认和核对。成都市中级人民法院组织医患双方对医方提供的病历依据《病历书写基本规范》和《医疗机构管理条例实施细则》的相关条款内容进行依法核对,发现医方确实伪造了病历。后成都市中级人民法院依据《侵权责任法》五十八条直接推定医方有过错,对成都市医学会的医疗事故鉴定意见不予采信,判决认为患者要求医方承担全部责任符合法律规定(见(2016)川01民终6486号判决书)。

案列4;一患者因后颈部包块到成都市金牛区一家医院治疗,在医方为患者进行B超检查后对患者进行包块切除术,术中患者感到手术部位出现电击样疼痛。在继续治疗无效一年后患者封存了病历。在封存件中没有手术记录,患方复印的手术同意书中在划掉的地方有医方进行添加的文字,并且笔迹不同。在医患双方协商未果的情况下,患方向人民法院起诉,要求医方依法赔偿。

在法院审理过程中,原告方认为医方隐匿了手术记录和伪造了手术同意书,该案无法进入鉴定程序。人民法院依然要求司法鉴定,原告方也积极配合人民法院的工作,依据人民法院的要求申请了司法鉴定,同时要求将庭审笔录一并复印给鉴定机构,是为了使鉴定机构全面了解案情,便于作出是否受理的决定。最后,人民法院连续委托的两家司法鉴定机构均不受理人民法院对医方的医疗行为是否对患者的长期头痛存在过错责任鉴定委托。一审法院以没有鉴定结论为由,判决驳回起诉,患方依法上诉

成都市中级人民法院开庭后告知患方希望患方申请医疗事故鉴定,如果医疗事故鉴定依然无法进行,将依法判决,患方依照二审法院的要求申请医疗事故鉴定。成都市医学会作出了由于没有手术记录无法证明医方有过错的医疗事故鉴定结论,成都市中级人民法院依据成都市医学会的鉴定结论要求患方申请作伤残等级等鉴定。然后作出了无法查清医方有过错的责任应当由医方承担全部责任的(2015)成民終字第4097号民事判决书。

案例5、患者邓XX因腹痛到乐山市市中区人民医院就医,医方为患者进行胃镜检查前为患者使用了不知道种类和计量的麻醉药,在检查后不到5分钟患者就突然倒地,医方的护理记录记载患者倒地后就没有呼吸、脉搏、血压,血氧饱和度为零,直到1小时40分钟后被宣布临床死亡患者均没有呼吸,血氧饱和度均为零。患者家属在为死者檫洗身体时发现从死者口腔内流出了大量血液,浸透了医方抢救室的病床上的枕巾和床单达百平方cm,但是在医方书写的病历中没有口腔出血的记载。根据补记医嘱记载11:38下达进行血气分析的临时医嘱,护理记录记载同时执行,按照一般正常步行速度从胃镜室到检验科的窗口所需时间是53秒,检验科的报告单记载收到标本时间是11:57,该时间段证明医方从立即执行医嘱到送到检验科在只需53秒的情况下,用时19分钟。该报告单显示的是男性无名氏患者,但是医方认为这是女性患者邓XX的检查报告单。

死亡后第5天对尸体进行了解剖,在解剖报告中从口唇到12指肠及上下呼吸道黏膜都没有任何损伤的记载;解剖报告对患者的亲属发现从口腔流出的大量血液只字未提。解剖报告发现腹腔内有大量血液,解剖报告发现脾门处动脉有破裂,最后结论为脾动脉夹层瘤破裂至出血性死亡,但是解剖报告没有记载脾动脉夹层瘤形成的基础应当具有的内口。在患方得到的解剖报告中没有附任何关于尸检的照片。

患方认为既然解剖报告发现死者从口唇到12指肠和上下呼吸道黏膜均无损伤,那么解剖报告无法解释从患者口腔内流出的大量血液,既然是脾动脉夹层瘤破裂出血,那么应当具有形成脾动脉夹层瘤的内口,在没有内口的情况下,夹层瘤的解剖结论就不成立,要使脾动脉夹层瘤成立,必须具有形成脾动脉夹层瘤的内口存在,因此,解剖报告不具有真实性。中国科学院院士赵玉沛主编的第三版临床医学八年制使用的研究生教材《外科学》中有关于动脉夹层瘤的特征是应当具有内口,如果动脉夹层瘤可以没有内口的说法存在,那么世界医学将改写,如果该解剖报告是正确的,那么中科院院士赵玉沛主编的外科学就是伪教材。

脾门处的动脉破裂也可以是脾破裂的一种情况,脾破裂一般情况下是在外力作用下进行,那么患者在麻醉意外的情况下,在倒地时可以导致脾破裂,但是动脉夹层瘤破裂就可以自然破裂也可以外力作用想破裂。

患方不服解剖报告,在向乐山市市中区人民法院起诉后,申请再次解剖。乐山市市中区人民法院委托了四川的另一家司法鉴定机构进行再次解剖,在解剖过程中发现气管分叉处有血凝块,但是该解剖报告依然没有对患者口腔内流出的血液做任何解释,却认为从破裂口处的夹层内镜检有红细胞,作出了同第一家解剖机构相同的死亡结论。

患方对两份解剖报告的解剖发现和结论均不服,申请鉴定人出庭接受咨询,第一家解剖机构的解剖人在法庭陈述他们是按照病历的记载进行的解剖,病历没有记载的他们无从知晓,在回答患方咨询时认为从口腔内流出的是少量血液,但是又不能说明少到何种程度,少量血液的量度究竟是多少,也没有提供任何证据证明是少量血液。

第二家解剖单位鉴定人出庭作证时认为内脏器官均被第一家取走,尸体又有自溶现象,依然没有对其从口腔内流出的大量血液作出任何说明,也没有对脾动脉夹层瘤形成的内口在何处给予任何说法,但是却对气管分叉处的血凝块给予了说明,在显微镜下是暗褐色,直观看见是血凝块。

患方不服两次解剖结论,均认为不具有真实性。在一审庭审过程中患方委托了四川的一家司法鉴定机构对病历的真实性进行了鉴定,鉴定报告认为病历中的无名氏血气分析检查报告单不具有客观真实性,其同一医生的签名不具有同一些,患方认为是在紧急情况下为了抢救病人,导致检验科无从知道患者的姓名,因此存在无名氏合理。

一审法院要求患方申请医疗过错责任司法鉴定,患方请求人民法院将庭审笔录和所有材料一并提交鉴定机构,如果本案鉴定材料具有真实性,解剖报告能够解释口腔内流出的大量血液,麻醉药物能够证明使用了何种药物和计量,脾动脉夹层瘤可以没有内口,那么患方申请对其因果关系和过错责任进行鉴定,如果不能够证明以上问题,在病历不具有真实性的情况下,请求按照《卫政法发(2005)28号》文鉴定,如果鉴定机构退案,在患方不拒绝鉴定的情况下,不能够鉴定的后果不应当由患方承担,应当由医方承担不能鉴定的后果,依据《侵权责任法》第58条应当直接推定医方有过错。

一审法院首先委托了四川一家司法鉴定所,鉴定机构通过审查证据材料后,认为由于鉴定材料的原因无法鉴定,退回了一审法院。一审法院又再次委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定,西南政法大学司法鉴定中心依然以病历的真实性原因不予受理。

患方在2016年1月开庭后,一审法院没有判决前,于2016年4月28日向一审法院提交了对二次解剖过程中发现气管分叉处的血凝块是否引起患者窒息申请进行鉴定,患者在精神状态正常的情况下,突然倒地就没有呼吸、脉搏、血压、血氧饱和度为零(直到死亡血氧饱和度均为零)同几分钟以前的麻醉药物的使用是否具有关系进行鉴定,请求进行模拟实验对患者口腔内流出的血液量是否是大量及没有损伤口腔和上下呼吸道及上消化道是否可能有出血进行鉴定,但是一审法院没有恢复法庭调查,也没有同意原告方的鉴定申请进行以上鉴定。

一审法院在没有对为患者使用的麻醉药物的计量和是否可能引起麻醉药物过敏及没有麻醉记录是否违反诊疗规范的情况下,作出驳回起诉的2014)乐中民初字第1758号一审判决,在起诉书中认为医方为了救死扶伤在紧急情况下在鉴定报告中出现无名氏是正常的。

患方不服,上诉于乐山市中级人民法院,阐明了医方伪造病历、并阐述从二楼的胃镜室到三楼无需19分钟,既然是护士直接送检,一分钟之内就可以送到的路程在19分钟才送到检验科进行检验,是不可能不知道患者的姓名、性别的,因此该无名氏的血气分析报告单是伪造的;在费用清单中有四次血气分析收费,在病历中加上患方认为的伪造的报告单只有三份,因此该检验报告单也不具有真实性,解剖报告无法解释口腔内流出的大量血液,也无法解释上下呼吸道和上消化道黏膜在没有损伤的情况下,是不可能从口腔内流出大量血液的,解剖人认为是少量血液,解剖人的认为的少量血液的依据在哪里,麻醉药物没有计量和种类,无法证明原告方突然倒地后就没有呼吸、血压、脉搏血氧饱和度为零与麻醉药物无关,如果真的是脾动脉夹层瘤破裂出血也是渐进性的进入无意识状态,不可能向倒一桶水一样瞬间血液流干立即就完全进入无生命体征状态。医方为了达到积极抢救没有过错的目的,伪造了血气分析检验报告单。一审法院认为的没有伪造病历没有事实依据。在诉讼过程中也向二审法院提交了2016年4月28日向一审法院提交的真实性和麻醉药物引起死亡及血凝块导致窒息进行鉴定的申请书。

在二审程序中,医方向人民法院提交了医疗费用即时清单,其目的是为了证明医方没有隐匿血气分析报告单,并指出只有一次收费 并且在费用即时清单中只有一份处方签,该事实证明医方开具的临时医嘱是不同时间的两次血气分析检查,但是却只有一份处方签的事实更是证明了医方伪造无名氏报告单的事实客观存在,但是二审法院的判决书却是医方没有向法庭提交证据,二审法院的判决掩盖了伪造无名氏报告单的事实和无法解释不同时间的两次医嘱却只有一份处方签的事实。

二审法院判决维持原判驳回上诉,在判决书中对没有麻醉记录的本院认定为,对于是否需要麻醉记录是麻醉医师的问题,不是胃镜检查人员使用麻醉药的问题,对胃镜医师违反诊疗规范使用麻醉药物的明显违法行为只字不提。对只需要一分钟不到的路程,护士直接送检进行血气分析检查用了19分钟还不知道患者姓名无法解释,对一审法院认为的紧急情况下可以存在无名氏的血气分析报告单没有进行时间和距离的证据支持情况下,没有再次评价,也没有要求对方举证,对患者突然倒地就无生命体征没有进行任何评介。该2016)川11民终869号判决对患方申请进行真实性和麻醉药物引起死亡及血凝块导致窒息进行鉴定的申请不予准许。

患方已经向四川省高级人民法院提起再审程序,笔者相信没有责任鉴定的后果不应当由患方承担。二审法院既然无法确定病历的真实性,无法确定麻醉药物与患者突然倒地就无生命体征无关、无法确认气管分叉处的血块是否导致患者窒息、在无证据证明从二楼的胃镜室到三楼的检验科直接送检需要19分钟的情况下,那么一审法院认为的救死扶伤紧急情况下可以有无名氏的患者的报告单具有真实性的事实认定就没有证据支持。对于没有麻醉药物是否违反诊疗规范相信四川省高级人民法院会作出公正裁决。

从成都市中级人民法院的判决的案列可以看出没有鉴定结论依然可以判决医方承担全部责任,因此那种只有鉴定结论才能够判案法官思维是一种连事实上的因果关系和法律上的因果关系都搞不清楚的思维,是在错案责任终身追究制下不公正审判的枉法裁判借口。

从乐山市中级人民法院的判决可以看出,人民法院既没有专业知识对医方行为进行评判,又拒绝患方要求真实性鉴定,就是为了在没有鉴定结论下进行枉法裁判的借口(详见《邓淑芳再审申请书》)。

五、在人民法院委托鉴定,司法鉴定机构无视患方认为病历不具有真实性不能够作为鉴定的意见进行鉴定,人民法院是否可以不采信鉴定意见直接判决医方承担全部责任

在前面成都市中级人民法院的判决没有采信成都市医学会的医疗事故鉴定意见,根据证据直接判定医方承担全部责任,使国家的法律制度得到正确实施的法院并不是很多。

许多鉴定机构无视全国人大关于司法鉴定的决定和《司法鉴定程序通则》及《医疗事故鉴定暂行办法》的规定,不管患方如何提出病历具有伪造、隐匿、销毁、篡改、依然依据人民法院的委托直接进行鉴定活动。甚至有鉴定人员对患方提出病历不具有真实性的观点,告知这是人民法院委托的,不是你患方委托的,如果患方认为病历不具有真实性,可以向人民法院提出,对于人民法院的委托在人民法院没有要求中止鉴定的情况下,对患方的意见不予理会,直接进行鉴定,该事实可以证明调整鉴定人的《司法鉴定程序通则》对他们不适用,该问题值得深思,希望引起有关部门注意。

对于全国的法官和患方的代理律师可能都清楚的是:又有多少鉴定机构是依据法律法规部门规章的规定对医方的过错行为进行归责。只要将所有的病历资料进行严格审查就会知道,鉴定机构基本上都是从技术的角度进行鉴定,而没有从法律上的因果关系归责。

案例5、马XX诉XX军队医院一案中,人民法院委托的鉴定机构单纯从技术角度鉴定医方对马XX的医疗损害不承担责任。由于医方有12位医务人员为患者进行放疗,其中11人无法证明具有可以行使放疗的资质,医方以工作调动为由认为无法向人民法院提交质证证书。锦江区人民法院判决医方承担30%的民事赔偿责任,患方不服上诉于成都市中级人民法院,成都市中级人民法院维持原判。患方对二审法院的判决不服医方申请再审,四川省高级人民法院对该案进行了提审,四川省高级人民法院以医方的放疗人员依法应当具有中级以上职称,而医方的11位为患者进行放疗的人员无法证明具有资质,其举证不能的责任应当由医方承担,对应当具有相应职称的工作人员是部门规章和诊疗规范规定的,规范的目的是为了保障患者的身体健康的需要,因此医方应当对患者的伤害后果承担违反诊疗规范的过错责任,四川省高级人民法院根据《侵权责任法》的58条的规定,撤销二审判决改判医方对马XX的医疗损害承担70%的责任(注:该案不是笔者代理,我看见过四川省高级人民法院的判决书原件)。

案例6、在(2015)眉終字第某某号案件(注:该案不是笔者代理)中,一审法院委托重庆市医学会司法鉴定所对医方的医疗过错行为进行责任鉴定,其鉴定结论为医方对患者的损害后果承担次要责任,虽然患方不服该鉴定结论,患方认为医方的病历不具有真实性、具有伪造和病历不完整的情况不能够作为鉴定材料,请求人民法院不采信该鉴定结论。人民法院经过依法核对病历认为医方伪造病历确实,一审法院依法不予采信鉴定结论,判决医方伪造病历承担全部责任。患方对其数额不服向眉山市中级人民法院提起上诉医方不服认为不应当承担全部责任也上诉

二审法院开庭依法对病历进行了核实,作出了医方伪造病历和病历不完整的事实认定,依法作出(2015)眉終字第某某号终审判决,该判决撤销原判,对赔偿数额进行了改判,维持医方对患者的损害后果承担全部责任的一审判决。

虽然以上案例在事实认定清楚的情况下,不采信鉴定结论,撤销原判改判医方承担全部责任或者将次要责任改判为医方对患者的损害后果承担全部责任,但是许多法院在证据面前无视患方的意见,依然以不公正的鉴定结论作为作为判案的依据。

案例7、在昆明市暂住的四川人黄XX2010年因口底癌到昆明医学院(现在的昆明医科大学)附属口腔医院进行治疗,在化疗过程中,由于抗癌药物的副作用,导致患者强烈腹泻,主管医生在术后就回家处理家务的情况下,对患者几天的腹泻不予重视,在自己不能到医院处理的情况下,也没有告知其他医生为患者的严重腹泻进行任何治疗,最终导致患者因剧烈腹泻引起严重脱水至多器官衰竭死亡的严重后果。患方认为因主管医生术后到外地处理其他事务根本没有在医院,在病历中却有主管医生的签名,因此,主管医生的签名不具有真实性,其病历不具有真实性,遂委托云南省司法警官学院司法鉴定所对其主管医生的签名进行鉴定,其鉴定结论为主管医生的签名不是同一个人的笔迹,该笔迹鉴定结果使原告方认为病历资料存在伪造的观点得到了应证。

医患双方协商未果的情况下,患方家属向昆明市五华区人民法院起诉,要求医方对患者的死亡进行赔偿。五华区人民法院委托昆明市法医院(司法鉴定机构)对医方是否有过错进行司法鉴定,鉴定机构没有对医方对患者的腹泻没有处理是引起患者死亡的根本原因进行归责,也没有对医方伪造主管医生签名的病历不具有真实性进行分析。对病历不具有真实性依法应当退案而没有退案,而是从抢救药物肾上腺素的使用量进行技术过错归责,对其鉴定意见为医方对患者的死亡承担次要责任。五华区人民法院根本没有考虑医方伪造病历依法应当适用已经生效半年的《侵权责任法》直接推定医方有过错的法律条款,依据鉴定结论判决医方对患者的死亡承担次要责任。

患方不服一审判决依法上诉,昆明市中级法院也对医方伪造病历的事实视而不见,直接判决维持原判。

从四川省的三级法院关于医疗损害责任纠纷的一、二审和再审判决结果与云南省的两级法院的判决结果可以看出,《侵权责任法》第58条同一法律条款,两种适用境地,值得深思。

六、患方直接委托进行司法鉴定是否是单方面委托鉴定,其鉴定结论是否应当被人民法院采信

在医疗纠纷维权过程中,经常会遇到患方对患者的伤残等级后续治疗、是否需要护理依赖和是否需要残疾辅助器具进行先行鉴定。其鉴定结论并不能认为不合符法律的规定,但是往往存在着一种奇怪的现象就是在患方向人民法院举证鉴定意见后,医方的出庭人员或者代理人认为是单方面的鉴定结论从而认为不具有合法性,再次请求人民法院申请重新鉴定,人民法院也认为是单方面鉴定不予采信,同意医方重新鉴定的申请,对于该现象不是个别的,而是具有普片性。从法律上的角度考虑,医方的观点是错误的,人民法院支持医方的观点也值得商榷。

从《民事证据规定》第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论?另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许”的规定,可以看出医方和人民法院认为的患方不能单方面委托鉴定没有法律依据支持,即是说医方可以单方面委托进行鉴定,除非有足以反驳的证据证明鉴定不合法或者事实认定错误。

从《民事证据规定》第二十九条审判人员对鉴定人出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;(二)委托鉴定的材料;(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段;(四)对鉴定过程的说明;(五)明确的鉴定结论;(六)对鉴定人鉴定资格的说明;(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章”的规定可以看出,只要委托鉴定的内容具有合法性;鉴定的材料具有真实性和完整性;鉴定的依据有法据,使用的科学技术手段能够达到鉴定的条件,对鉴定的过程符合法律逻辑和法律法规、部门规章的规定;鉴定结论明确,鉴定人具有鉴定资格;鉴定机构及其鉴定人有盖章和签名,人民法院就应当采信该鉴定结论。

如果不存在《司法鉴定程序通则》第15条的规定的鉴定机构不应当不受理的问题;那么就不具有重新鉴定的理由,因此患方单方面委托不予采信的说法不成立。

根据《民事诉讼法》第78条的规定,医方可以申请鉴定人出庭接受咨询,对其委托的鉴定内容和鉴定依据及鉴定目的的合法性依法予以说明,如果鉴定人拒绝出庭作证,才是人民法院不采信单方面委托的鉴定结论和同意重新委托鉴定的理由,因此医方的说法和人民法院不予采信患方单方面的委托鉴定结论没有法律依据,其合法性是我国的现行法律和司法解释并没有规定不能够单方面委托,因此单方面委托应当具有合法性那种只有人民法院的委托鉴定才是合法的说法是荒唐的,如果患方单方面委托鉴定的结论采用的事实依据、适用的标准及其法律依据符合法律的规定,就不存在重新委托鉴定的问题。

七、违法受理人民法院鉴定委托的机构是否可以逍遥法外,患方对违法的鉴定机构起诉人民法院是否应当受理,违法受理委托并进行违法鉴定机构是否应当承担赔偿责任

许多医疗纠纷的鉴定结论的公正性值得思考,最典型的例子最高人民检察技术信息研究中心副主任、著名女法医王雪梅通过视频声明——辞去中国法医学会副会长职务并退出中国法医学会和中国的法医队伍!王女士关于中国法医学会对某某坠亡案的鉴定结论是否是公平的,作为鉴定人之一的王雪梅发表了自己的看法,已经使国人警醒,再此不再评论。

前面提到昆明市法医院司法鉴定所在对患者黄XX死亡一案的鉴定过程中,黄XX的死亡原因同肾上腺素是有关,这只是过错之一,其关键因素是,口腔医院没有对抗癌药物的并发症严重腹泻进行处理,导致患者严重脱水至多器官衰竭死亡,因此抢救药物就是正常计量患者也可能死亡,严重脱水至多器官功能衰竭才是死亡的根本原因,死亡的根本原因不是肾上腺素使用计量过大,因此医方对患者的严重腹泻没有处理的过错责任更大,医方为了掩盖事实真相,违反《执业医师法》第23条的规定,其主管医生的不是同一人的笔迹就可以证明该病历不具有真实性,是因为主管医生签名不是同一个人的笔迹的司法鉴定结论证明医方违反了法律的禁止性规定,应当直接推定有过错,在明知有云南省司法警官学院司法鉴定所的鉴定结论医方主管医生的签名不是同一人的事实使病历不具有真实性,无法证明实际治疗者是否具有执业资格,因此昆明市法医院司法鉴定所受理该案的鉴定无法,其鉴定结论也是失去公正性的,为此患者家属为了提起再审程序向五华区法院起诉鉴定机构违法受理并进行鉴定的行为,五华区法院裁定不予受理,患方家属不服上诉于昆明市中级人民法院,昆明市中级法院裁定维持一审法院不予受理的裁定。

无独有偶,在廖XX死于乐山市XX医院的委托鉴定中,由于医方的病历无法证明使用了合格的“TJ管”,患者下午入院上午就进行了尿液培养,对此鉴定人员出庭作证也证明了根据常识下午入院的患者上午进行尿液培养不可能,因此,该病历资料不具有真实性应当得到肯定,但是该鉴定机构却接受了乐山市市中区法院的委托进行鉴定,该案依法应当直接推定医方有过错,由于鉴定机构鉴定医方承担20-30%的责任,人民法院不顾事实,直接按照鉴定结论判决医方承担30%的责任。患方家属认为依法鉴定机构应当退案,那种以人民法院的委托就可以不管病历是否真实性的说法是违法的说法,是由《司法鉴定程序通则》第15条(2016年5月1日前是第16条)决定的,鉴定机构违法受理的行为使部门规章对鉴定机构的约束条款形同虚设,也无法体现公平公正,也助长了人民法院对鉴定结论的依赖,为枉法裁判找借口,因此患方家属依法向成都市武侯区人民法院起诉鉴定机构违法受理的行为。武侯区法院三个月都不立案,在患方向成都市中级人民法院院长投诉后,武侯区法院才作出了不予受理的裁定,其理由是对鉴定机构的起诉不是人民法院的受案范围。

患者家属不服向成都市中级人民法上诉,成都市中级人民法院作出了维持一审不予受理的裁定。

现在家属已经对此向四川省高级人民法院提起申诉。

昆明市法院和武侯区法院不予受理患方的起诉的行为使鉴定机构可以逍遥法外,这同《民事诉讼法》规定的公民具有起诉权和违法行为都应当得到追究的条款向抵触,这个问题值得深思,鉴定机构的不公正性的后果是及其严重的。

四川和昆明市的两地法院对患者家属起诉鉴定机构不予受理,但是在2017)豫01民终某某号《民事判决书》(:在法院文书网下载)中一审法院认为:司法鉴定是鉴定人采用科学技术手段和方法,对受检客体经过检测、比较分析、综合判断之后,按照统一的技术标准作出的结论。当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中,被告在原告与郑州大学第一附属医院一致同意下经郑州市二七区人民法院委托对郑州大学第一附属医院对原告的医疗行为是否存在过错,在医疗行为与万谦的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度,以及万谦现在是否适宜评定伤残及伤残等级进行鉴定。被告作为专业的鉴定机构应本着实事求是、客观负责的态度进行鉴定。经查,被告出具的鉴定意见中载明的医疗过错参与度为25%,与北京京城明鉴医学科技有限公司、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见中医疗过失参与度80-90%、60-80%的差距较大。本院认为,鉴定结论是建立在充分的科学数据和客观事实基础上的实证性判断,而不是科学推理,不同鉴定机构和鉴定人,只要用统一的科学技术标准进行反复鉴定,其所获得的结论都应当是基本相同的,客观标准只有一个,不会由于鉴定主体的不同而使结果发生重大改变。尽管不少鉴定专业类别至今并无法定的鉴定技术标准,但那些专业、鉴定对象在该专业领域都有不成法律条文的传统技术标准,在理论和实践方面被鉴定专家长期研究证实,并得到司法实践的认同。故被告出具的鉴定意见偏离客观事实,具有一定的过错,应当承担相应的责任。原告自被告2012年11月15日出具鉴定意见后对鉴定意见第一项不服,原告此后一直忙于重新鉴定,直到2015年7月2日郑州市二七区人民法院出具判决书仅对医患纠纷损失进行赔偿,对重新鉴定的花费并未进行补偿,原告于2016年1月19日向本院起诉,故该案不存在超出诉讼时效的情况。鉴于原告需要2人护理,原告法定代理人,即原告的父母忙于照顾原告无暇长时间参与到诉讼中,而本案中的委托代理人丁存学系原告的外祖父,其因忙于原告重新鉴定事宜而遭受的经济损失。法院认为,必然引起某种损害后果的原因系直接原因,本案中,被告出具的鉴定意见偏离客观事实,原告针对该鉴定意见因重新鉴定造成的损失,与出具的该鉴定意见具有直接因果关系,相应损失应得到赔偿。综合原告的举证,原告方的家庭成员情况、职业以及处理重新鉴定事宜所必须支出的时间、精力等因素,现原告主张被告向原告赔偿损失10万元,合乎情理,依法予以支持。关于被告向原告公开赔礼道歉,《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定,公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求赔礼道歉。法院认为,赔礼道歉范围应与损害范围相一致。经查,本案中,被告系专业且具有资质的鉴定机构,虽出具的鉴定意见偏离客观事实而造成原告的损失,并未对原告的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权造成影响。鉴于被告出具鉴定意见系受二七区法院委托而作出,不构成一般人格权侵权,故本院对原告主张被告对原告公开赔礼道歉(电视台、报纸或网络均可)的诉讼请求不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、第六十四条之规定,判决如下:一、被告河南司法警院司法鉴定中心于本案判决生效后十日内支付原告万谦赔偿款10万元;二、驳回原告万谦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元,由被告河南司法警院司法鉴定中心负担。

二审中,万谦向本院提交要求河南司法警院司法鉴定中心赔偿70万元的证人证言、图片及土地承包合同。河南司法警院司法鉴定中心对证据的真实性、合法性、关联性均有异议,不予认可。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为,在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。本案中,本院对万谦增加的诉讼请求进行了调解,双方未达成合意。河南司法警院司法鉴定中心认为郑州大学第一附属医院对万谦的医疗行为存在过错的参与度为25%,与北京京城明鉴医学科技有限公司出具的医疗过失参与度为80-99%,司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的过错参与度为60-80%差距较大,表明河南司法警院司法鉴定中心的鉴定行为有过错,应承担相应的民事责任。万谦的经济损失是由于河南司法警院司法鉴定中心作出了错误的鉴定意见造成的,故本案法院应当受理。

综上所述,万谦与河南司法警院司法鉴定中心的上诉请求均不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

......

本判决为终审判决。

审判长  胡忠宇

审判员  侯军勇

审判员  崔 峨

二〇一七年五月八日

书记员  刘 伟

从郑州市中级人民法院和基层法院判决鉴定机构承担违法鉴定的赔偿责任,可以看出鉴定机构是适格的被告,不是不属于人民法院的受案范围。郑州市中级人民法院的判决证明具有违法行为的公民或者组织没有超越法律的特权,对其任何人和任何组织的违法行为的后果都应当得到追究,给他人或者组织导致的损失都应当赔偿。郑州市中级人民法院的判决体现了公民具有起诉权的基本人权,也体现了公民的基本权利不应当得到践踏。  

我国虽然不是判例法国家,是具有大陆法系的成文法国家,但是法律的制度和法律的理念、法律逻辑、法律的公平公正适用应当是一致的,因此,那种认为人民法院委托的鉴定就有坚强的后盾,就可以违法受理委托鉴定的鉴定机构和进行违法鉴定的机构不是特殊群体,也应当得到追究。

总之,在错案责任终身追究制的大环境下,人民法院在有证据(鉴定就能)证明的情况下进行判决是正确的,但是在无法鉴定的情况下,为了公平公正,应当勇于突破普片性的观点,在没有鉴定结论的情况下,分清是何种原因导致不能够鉴定,依法归责,既不损害医方的利益,也不损害患方应当得到的权利,为了医闹不在发生,对伪造、隐匿、销毁、篡改病历的行为零容忍,使法官的力量在公正中体现”的思想深入人心,不公正的鉴定意见及无法鉴定从而没有鉴定意见均不是人民法院审理医疗纠纷案件枉法裁判的借口。

以上观点如果认为有错误或者偏见,敬请批评指正,所有案列均是终审判决。

北京市惠诚(成都)律师事务所律师   张英

初稿二零一七年十月十一日夜二十三时四十一分

终稿二零一七年十月十三日十时

 

以上内容由张英律师提供,若您案情紧急,找法网建议您致电张英律师咨询。

张英律师
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