上诉人：房地产开发有限公司

被上诉人：张╳，男，汉族。

被上诉人：杨╳，男，现年63岁已去世。

被上诉人：张乙，男。

被上诉人：建筑实业有限公司

上诉人因与张╳、建筑实业有限公司、张乙、杨╳建设工程施工合同纠纷一案，不服（2015）永民初字第XX号民事判决书，现依法提出上诉。

上诉请求：

1、请求依法撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人张╳要求上诉人交付位于XX城31号楼2单元803室房屋的诉讼请求或将本案发回重审。

2、由被上诉人承担一审、二审诉讼费。

上诉理由：

一、被上诉人张╳将上诉人诉为本案被告属于诉讼主体错误，被上诉人的诉讼请求错误且不能实现，一审法院不应支持。

    上诉人将塞上翡翠城项目一期、二期的建设工程发包给建筑实业有限公司，张乙挂靠建筑实业有限公司是上述工程的实际施工人，在上诉人不知情的状况下，未经上诉人同意，张乙就将部分工程非法转包杨，杨╳又将部分工程中的22号、24号楼外墙保温工程劳务分包给被上诉人╳张，上诉人与被上诉人张回生之间没有任何合同关系。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，上诉人作为发包人只在欠付工程价款的范围内承担责任，上诉人与张╳之间无任何合同关系，且上诉人与建筑实业有限公司、张乙早已结清了涉案工程款，上诉人不需对被上诉人张╳承担责任，被上诉人张╳无权向上诉人主张债权，更无权要求上诉人向其交付涉案房屋，且该涉案房屋已经售与他人，现无法向张╳交付。总之，本案诉讼主体错误、承担责任的主体错误、诉讼请求错误，因此，一审法院不应支持被上诉人张╳的项诉讼请求。

    二、本案为建设工程施合同纠纷，现上诉人与被上诉人无债权债务关系，本案的责任主体为杨╳，被上诉人张╳无权向上诉人主张权利。

    上诉人房地产开发有限公司与张乙、建筑实业有限公司、杨╳、张╳之间的工程款均未正式结算之前，陈╳（杨的女婿）与被上诉人张╳初步结算的工程款共计281900元，上诉人应张乙、杨的要求，在欠付建筑公司工程款的范围内以抵顶房屋的方式对部分工程款先行支付。被上诉人张╳、杨、张乙就上述部分工程款与上诉人达成一致，于2012年11月8日签订《顶账房签约确认单》，由上诉人用塞上翡翠城31号楼2单元803室的房屋抵顶部分工程款，因该房面积为112.23平米、总价为439717元，远高于杨宗奇欠张回生的工程款，以该房抵顶工程款张回生应补交142817元，才能办理相关的房屋手续。因被上诉人未及时补交房款的的差价，上诉人已将该房售与他人。

本案为建设工程施合同纠纷，上诉人作为发包方与承包方建筑实业有限公司签订了建设工程施工合同，承包方的义务是按照发包方的要求完成施工任务，发包方的义务是按照规定提供必要的条件并向承包方支付工程款。上诉人与张╳并无合同关系，涉及本案的外墙保温工程是层层非法转包给张╳的，各方的工程款均未正式结算之前，各方达成一致用房屋抵顶工程款只是一种付款的方式而以，此种方式在后来不能达到支付工程款的目的，应继续让承担债务的主体用其他方式继续履行债务。本案开庭之前，上诉人与建筑实业有限公司、张乙之间的工程款已经结清，被上诉人张╳与杨╳之间有劳务作业性质的合同关系，根据合同相对性原则，杨宗奇应继续向张回生承担付款责任。

综上，本案看似为建设工程施合同纠纷，实为被上诉人与杨之间的劳务费纠纷，上诉人已经履行了合同义务，一审判决判令上诉人向被上诉人张╳交付塞上翡翠城31号楼2单元803室房屋，明显错误，使上诉人承担了不应该承担的责任，杨是本案的责任主体，被上诉人张╳应继续向杨主张债权。

   三、在诉讼过程中，本案的责任主体杨死亡，一审法院未中止审理，程序错误。

     对张回生承担责任的主体是杨，本案庭审之前，杨已经死亡，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条规定“有下列情形之一，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼”，一审法院未中止审理 ，也未通知杨的继承人，却准予张╳撤回对杨的起诉，程序错误，让主要责任人杨逃避了责任，让本来不应当承担责任的上诉人重复承担责任，显失公平，另外，一审法院未中止审理，不让杨宗奇或其继承人参与本案诉讼程序，对整个案件事实无法查清，对本案主要证据《XX城22号、24号外墙保温结算单》上的款项和《顶账房签约确认单》上的签字也均未核查清楚，就草率结案，从根本上没有将本案当事人的利益纠纷问题解决。

 综上所述，上诉人与被上诉人张╳无债权债务关系，本案的责任主体为杨，张╳将上诉人诉为本案被告属于诉讼主体错误，被上诉人张╳无权向上诉人主张权利。本案的责任主体杨死亡，一审法院却未中止审理，继续审理本案，程序错误，本案事实并未查清，判决结果显失公平。为此，上诉人特向贵院上诉，恳请二审法院依法查明本案事实，重新作出判决。

   此   致

   银川市中级人民法院

                            上诉人：房地产开发有限公司

                                  年   月   日