案件简述

2014年5月31日，代某的朋友代某1、吕某、于某将代某2打伤，案发地点是在市场上代某2卖布料的店前，代某、吕某、于某因涉嫌寻衅滋事罪被另案处理。

随后，代某、吕某、于某供述其殴打代**是受了代某的指使，于是代某被刑事拘留。代某在侦查阶段和审查起诉阶段不承认指使了三人寻衅滋事，但在审判阶段，代某认罪，并自愿与被害人达成和解。

办案心得

本案争议的焦点是被告人是属于教唆犯、主犯，还是只参与了本案的谋划而没有指使和教唆。指控被告人指使的直接证据是共犯的供述，那么共犯供述的认定就至关重要。本案共犯的供述前后矛盾，共犯的解释是一开始想把代某保起来，后来因为代某没有帮他们，于是说明案件真相。在审查共犯供述或证人证言时，其证言前后是否矛盾，存在矛盾的，需要证人对矛盾之处作出解释，同时被告人对证言内容自愿承认的部分，对认定证言的效力至关重要。

代某寻衅滋事罪辩护词

尊敬的法官、陪审员:

山东青凯律师事务所接受被告人代某的委托，指派于徐云志律师、于磊律师担任涉嫌寻衅滋事罪的被告人代某的辩护人。现根据本案的基本情况，依据《刑法》《刑事诉讼法》及相关法律规定，就被告人代某涉嫌寻衅滋事罪一案提出以下辩护意见，敬请贵院充分予以考虑，依法予以采纳。

辩护人认为公诉书认定的部分事实不清、证据不足：受害人构成轻伤的直接原因不明、被告人“指示”他人犯罪的证据不足、被告人只参与了寻衅滋事的犯罪预备行为，仅可构成从犯，危害性小，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。具体观点如下：

 一、代**的轻伤来源不明，不能等同于代**等人直接外力作用致伤，代某对此应该负相应的责任。

 1、（代**询问笔录第3页）代***打过代青松一拳，代**说嘴接着出血了，但没有说牙掉了。如果代**这时下前牙已经掉了，代**应该说牙被打掉了而不是嘴出血了。

在代**被打了嘴巴之后，代**用牙齿隔着裤子将于**的右小腿咬住，代***卷三.24称“我隔着裤子一直咬着这个人的腿”、“我松开口后他们接着就不打了”，这发生在2014年。直到2016年9月30日公安委托检查时，***腿上仍有一块2.5*1.8CM的色素改变，说明咬伤严重。

根据一般生活常识，人在被打掉两颗下前牙后，不可能造成如此严重的咬伤，而且从咬痕应该能够看出***咬人时下前牙有没有缺失，加之没有充分的证据证明其下前牙是直接被代**打掉的，所以不能排除***的牙齿是在咬住***时，因为***的挣扎而脱落的可能性。在***轻伤来源不明的情况下，代某应当对该轻伤负相应的责任。

二、认定代某起到“指使”作用的证据不足，代某不构成教唆犯、主犯。

代某与*******之间没有隶属关系、利益关系，更没有许诺在代**等人打人后给与财物，三人没有理由听从代某的命令。

侦查机关认定代某“指示”的证据，没有客观证据，只有主观证据，即**********的供述，但是三人的供述前后矛盾并不能作出合理解释：

代**已经先行判决，其在前面判决中的供述完全与其控告代某的供述相反，其行为的已经涉嫌犯伪证罪、包庇罪，供述作为刑事证据的可信度很低；

于**前后7次的供述也不一致，而且明确态度是因为代某不管他，所以指认其犯罪，事实上代某没有管的义务。不能因为代某应该管他，就认定为代某应该管他，更不能认为代某应该管他是因为代某指示了于**犯罪；

吕**在后来的供述中称代某让他们去讨个说法，与之前供述不一致，但前后都没有供述代某指使他们去寻衅滋事的表述。

三名被告人的供述多有反复及不一致，不能只对代某不利的证据进行认定，在本案确无客观、充分的证据对“指示”加以证实的情况下，本案证据无法完成刑事案件证据唯一、排他性的要求，即证据不足，事实不清。

代***等三人在2014年案发时都没有供述代某“指示”，在2016年却供述了“指示”，辩护人认为，案发后立即接受讯问的的嫌疑人，记忆清晰、串供可能性小，供述可信度较大，而两年后的供述，记忆偏差较大、串供的可能性较大，可信度低，且三人给出的翻供理由是代某不管他们，不具有说服力。

以上均说明认定代某起到“指使”作用的证据不足、事实不清，代某不构成教唆犯、主犯。

代某参与寻衅滋事案件的商议，仅构成犯罪预备行为。

根据二，关于“指示”存在证据不足、事实不清的情况，代某和********都被上网列入了黑社会名单，5月30日晚，几人一起在代某家共同商议此事，等人的犯意是在商议的过程中产生的，不能认定以某个人的意见为准，不能认定代某为教唆犯、主犯，而且***脾气暴躁，完全具备自主产生犯罪故意的条件，心理上用不着接受比他脾气好一些的、没有答应事后给其任何利益的代某的指示、教唆。

代某的预备行为危害性较小，且其犯罪故意不包括致人轻伤的意思、不包括纠集多人扩大影响的意思。

根据于**笔录（卷二.86）：代某“让他们去集上让这个人丢丢人”，**笔录（卷二.127）：“去找找***，问问他”，（卷二.134）：“代某和***商议说去找找**...找****理论理论”等，以上“丢丢人”、“问问他”、“理论理论”不包含致人伤害的故意，不属于“随意殴打他人”的情形，危害性小。

没有充分的证据证明代某纠集多人或安排***等三人纠集多人聚众闹事。

代***2014年的笔录称他与***商量去找代**，2016年09.23卷二.65称代某“让**领人联系我”，卷二.70又称代某“让找几个人”，前后供述不一致，且不能与****的供述互相印证。

于**笔录卷二.81.2016.09.19称代某让他找几个人去，又在笔录卷二.91否认了代某安排他找人的供述，称是代**打电话给他“去问问”、“和代***联系上以后...代***身边已经有不少人了，这些人可能是代**找的”，并给出解释09.19日讯问时刚溜完冰，快睡着了，之后再没有改变供述，应当认为代某没有安排于**找人。

吕**笔录卷二.102.107.112.114称代松强说“找找这个人”，在之后的笔录中都称代某“让我和代***去找找代***”，自始至终没有代某安排**纠集其他人的供述。

综合三人的供述，应该认为代某没有安排任何人纠集其他人寻衅滋事。三个人寻衅滋事和一群人寻衅滋事的社会危害性明显是不同的，说明代某的社会危害性较小。

综上，辩护人认为，代某仅参与犯罪预备行为，之后没有参与犯罪实行行为，应当对寻衅滋事罪负责，但考虑到其只参与了预备行为且其犯意的危害性远小于代松强等人实施的寻衅滋事罪的危害性，应当认定为代某属于在犯罪中起次要作用、犯罪情节较轻的从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

 此致

平度市人民法院                      

                                                     辩护人：徐云志 于磊

                                                2017年04月27日