谁是劳动法上的“劳动者”？

“劳动者”从文字解释为“劳动的人”，是对从事体力劳动或脑力劳动的一类人的统称。它包括了个体意义上的人员，即职员、雇员等，也包含整体意义上或全称式的人员，如农民工、雇佣工人等。而回答谁是“劳动者”往往面临着是同时回答确认“劳动关系”这个问题，然而最为关键的问题却是，现今存在着的劳动法、劳动合同法调整的对象是“劳动关系”而不是“劳动法律关系”，

1、我国劳动法及劳动合同法中对“劳动者”的定义。

我国《劳动法》第三条：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”

我国《劳动合同法》第三条：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”及第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”

两部关于“劳动”的法律对“劳动者”的定义并非以高度抽象的“概念”来界定何为劳动者，而是以“权利义务”来描述另一类型的人属于“劳动者”，这种以权利义务描述的劳动关系过份强调了书面的劳动合同，即强调形式上的“书面劳动合同”关系，因此，有无书面劳动合同对于认定劳动关系极为重要，从而出现更为极端的在确定存在“劳动合同”的同时认定存在“劳动关系”。从法理上看，应当是先存在劳动者然后再有劳动者与用人单位签订的劳动合同，现在却颠倒了因果，将确认“劳动关系”的标准从单一的劳动合同转化为实际用工关系。

从两部法律规定来看，“劳动者”作为劳动法律关系的一方主体，其并没有具体的法律条文予以概念解释，但我们不难理解“劳动者”应当就是指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。这个劳动主体的概念就自然地排除了几类人作为劳动法意义上的劳动者，即未满16周岁且没有签订劳动合同或没有与企事业单位建立实际用工关系的自然人不受我国劳动法和劳动合同法保护。

    虽然劳动关系泛化，但是以编制为基础的用人制度不会发生劳动者身份上的认知混乱。而市场体制下以“雇员”为核心的制度客观上有严重的书面合同倾向，逻辑来看，有因果之疑惑。从计划体制到市场体制，劳动法的制度内容重置，劳动法的主体理论缺失，作为劳动法上劳动者理论之重要语境的“从属性”远未植入司法。 从属性理论的起点是作为雇员的劳动者，依附性理论的起点是作为仆人的劳动者。

2、劳动行政法规对“劳动者”的定义。

原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

    从中可以看出，劳动行政主管部门对劳动者及劳动关系的认定，就是劳动者必须从属于用人单位，劳动者不仅在人格上要从属于用人单位，而且在经济和组织上也均要有从属性。在司法实践过程中，劳动行政主管部门及司法部门认定劳动者是不是劳动法上的劳动者或是否存在劳动关系，一般基于如下几个方面的内容：第一，劳动者实际接受用人单位的日常管理、工作指挥与接受监督；第二，用人单位要定期向劳动者发放工资，劳动者应能提供用人单位支付工资的记录，劳动者在经济上依赖于用人单位；第三，劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动；第四，劳动者必须自身完成与用人单位所约定的劳动项目；第五，劳动工具、原材料一般由用人单位提供；第六，劳动者在用人单位指定的工作时间、场所工作，并受用人单位决定或受其控制；第七，劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的；第八，劳动者的工作性质是日常的，而不是临时的或是应急的。当然，由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，认定当事人之间是否存在劳动关系，上述标准并非绝对，还需要结合具体情况加以分析。

根据法律规定，“劳动者与企业之间有关劳动关系的协议，属于合同法的适用范围，合同法与劳动合同法之间，是一般法与特别法的关系。”那么，劳动者与雇工有什么区别，劳动者与承揽包工人员有什么区别？又或是实务中的“劳动关系”与“劳务关系”、“承揽关系”的区分在哪里？