劳动者被违法解雇后要求重返单位继续工作，法院会支持吗？

【基本案情】

苏某于2008年入职某科技公司职员，担任销售部门管理岗位，双方于2011年9月1日续订固定劳动合同，劳动期限至2014年9月30日。2012年9月7日，某科技公司以违反公司规章制度为由向苏某发出解除合同通知，解除与苏某的劳动合同。苏某不服，提起劳动仲裁要求确认被告解除行为违法，撤销某科技公司的处理决定，并要求与被告继续履行劳动合同。

仲裁机构审理后认为，依照法律规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。劳动者不要求继续履行或劳动合同不能继续履行的，用人单位应当支付相应的赔偿金。现苏某要求继续履行劳动合同，但某科技公司明确表示不同意，且双方劳动合同将于2014年9月30日到期，考虑双方的履行意愿及合同期限即将届满，继续履行已无现实基础，因此不支持苏某主张继续履行的诉讼请求。

【律师评析】

《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”该条赋予劳动者对于用人单位违法解除劳动合同时“以继续履行为原则，以支付赔偿金为补充”的救济手段，且劳动者对于用人单位违法解除的救济手段具有选择权，其本义是设立企业违法解除时的救济制度以保护劳动者的合法权益，维护劳动关系的和谐。但在实务中，依据本条提起“要求继续履行劳动合同之诉”的数量远远低于“要求支付经济赔偿金之诉”，且在实务操作中其维权难度也远远高于后者，导致劳动者基于该条享有的选择权及继续履行优先的立法目的几乎落空，且由于劳动法律并未对“劳动合同已经不能继续履行”作细化规定，导致各地对其认定标准及裁判规则不一，也导致了劳动者无法依据该条保护其合法权益。

从《劳动合同法》第四十八条的条文规定来看，在用人单位违法解除劳动合同的前提下，“劳动者要求继续履行”是“用人单位应当继续履行的唯一依据”，而“劳动者不要求继续履行”及“劳动合同依据不能继续履行”是用人单位支付赔偿金的两种情形，对于“劳动者不要求继续履行”系劳动者行使法律赋予其的选择权，在司法实践中也不存在争议，而对于“劳动合同不能继续履行”的认定标准在不同地区不同法官的自由裁量差异较大，实践中，除认为系合法解除无需继续履行外，用人单位的常用抗辩有：岗位已招用新人、岗位已撤销、劳动者已在其他单位就业、劳动合同已经到期等。

一、关于岗位已招用新人

用人单位在解除劳动合同后，出于稳定企业正常经营和保障效益的角度，往往会招用新人填补离职空缺，且由于劳动争议纠纷往往历时较长，而继续履行纠纷在实践中更是较大可能经历劳动仲裁、一审、二审三个程序，要求用人单位在此期间岗位长期空缺显然也不现实。用人单位违法解除后招用新人，劳动者主张继续履行劳动合同，那么要求用人单位强制解除与新招用人员的劳动合同显然不符合常理，而要求用人单位为原劳动者新设岗位，对于一些规模较小的中小企业显然也难以负担；但另一方面，如果认定用人单位违法解除后在原岗位已招用新人即符合劳动合同不能继续履行之情形，那么用人单位规避劳动者要求继续履行则十分简便易行，也势必导致以继续履行为原则的违法解除救济制度成为空谈。

二、关于岗位已经撤销

岗位设置，从用人单位的角度，显然属于用人单位的自主经营权，显然其有权出于生产经营需要进行岗位或部门的撤销及重组。《劳动合同法》第四十八条规定的继续履行劳动合同从文义解释显然系指对用人单位和劳动者签订的原劳动合同，当然也包括劳动者的原岗位，从这个角度看，如用人单位将原岗位撤销势必导致劳动合同继续履行在客观上已经不能，而该随意撤销岗位的行为显然使得劳动者的合法权益无法得到保护。因此，用人单位违法解除劳动合同并将原岗位撤销的，法院在判定劳动合同能否继续履行时要审查的广度和深度就成为很棘手的问题：是否要审查用人单位撤销岗位有没有正当事由?是否要审查用人单位还有没有相同或类似的岗位可供履行?这些问题都没有统一的认识。

三、关于维权期间劳动合同期限届满

因继续履行劳动合同纠纷一般诉讼周期较长，对于劳动者与用人单位原先订立的固定期限劳动合同存在在劳动者维权期间到期的情形，有观点认为在上述情形下应当对继续履行劳动合同不予支持，如《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》：“十二、用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求撤销解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同的，应如何处理？如果在一审宣判前，原劳动合同期限已经届满的，则一般不支持劳动者关于继续履行劳动合同的请求。“也有观点认为上述情形构成劳动合同的中止。所谓“劳动合同的中止”，是指当法律规定的中止原因出现时，当事人暂停履行劳动合同，待中止的原因消除后继续履行剩余期限的劳动合同。中止期间不论多长都不应计入（冲抵）劳动合同期间。

四、劳动者与用人单位的信赖基础已经破裂

劳动合同基于其不同于普通民事合同，具有很强的人身属性，双方建立劳动关系必须基于相互的人身信赖关系。若双方信赖基础已经不不复存在，即使法院判决继续履行，双方也会因合同履行产生后续系列问题，且可能引发新的劳资纠纷，不利于和谐劳资关系的构建。因此实践中有观点认为，对于劳动者主张继续履行劳动合同的诉请，在庭审中应当问询用人单位的意见，如用人单位不同意继续履行劳动合同，应当认定基于信任基础已经不存在，原劳动合同已属严重履行不能。对于此种观点虽考虑到了劳动合同的特殊人身属性应征询双方意愿，但也超脱了现行《劳动合同法》对于劳动者选择权的立法本意，更与“以继续履行为原则“的救济制度不符，不适合作为单独认定”劳动合同不能继续履行“的条件。

五、劳动者已在其他单位就业

在实践中，用人单位想尽办法想要获取劳动者已在其他单位工作的证据，据此来证明劳动者无法继续履行劳动合同，且劳动者主张继续履行有违《劳动合同法》的诚实信用原则。但对于劳动者而言，法院是否判决继续履行存在较大不确定性，在维权期间如不另寻工作无法保障基本生活，且如法院支持其继续履行的诉请，劳动者可通过提前三十天通知的无因解除权履行其与原用人单位的劳动合同，不存在无法继续履行的客观不能。但在实务判例中，对于有充分证据证明劳动者已在其他单位就业时，法院更倾向于认定符合劳动合同不能继续履行，涵盖了不破坏现有稳定劳动关系及认为通过经济赔偿金的形式也能弥补劳动者损失之义。

【立法探索】

北京高院在2016年《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（三）》（征求意见稿）中第12条，对于“劳动合同已经不能履行”的认定标准列举式的规定了12种情形，这对司法机关在实务处理劳动合同继续履行问题时提供了可操作性、参考性的指引，主要有以下情形：

（1）用人单位被依法宣告破产吊销营业执照责令关闭撤销，或者用人单位决定提前解散的；

（2）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止的；

（3）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；

（4）因用人单位进行基于经营战略调整需要，对内部组织结构进行调整，导致劳动者原岗位相关业务已不存在，且双方不能就新岗位达成一致意见的；

（5）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理会计等），且用人单位提供证据证明劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；

（6）用人单位与劳动者矛盾过于激烈，继续履行劳动合同可能危及人身安全的；

（7）劳动者确有再就业能力，且双方已丧失维系劳动关系信任基础的；

（8）违法解除的原因仅为程序违法，用人单位解除劳动合同所依据的事实法律等实体方面合法，劳动者实际不享有继续履行利益的；

（9）劳动者在劳动合同解除后已重新入职新单位的；

（10）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；

（11）劳动者在仲裁或诉讼请求中同时要求继续履行和违法解除赔偿金，经法院释明拒不作出选择的；

用人单位仅以劳动者原岗位已被他人替代为由进行抗辩的，不宜认定为劳动合同已经不能继续履行的情形

综上，笔者认为，北京高院已对“劳动合同不能继续履行”的认定标准作了有益探索，而为从根源上解决实务中全国各地对裁判规则及适用标准不一的乱象，则需立法机关或者最高审判机关能够对《劳动合同法》第四十八条的规定进行修订，从法律的高度对“劳动合同不能继续履行”或者“客观上劳动合同可以继续履行”作出列举性或排他性的法定情形规定，以避免法律理解及适用歧义，保障法律的正确统一实施，树立司法权威，更好地发挥法律应当具有的作用及评判价值。另一方面，对于用人单位而言，在处理此类诉讼中应围绕“劳动合同不能继续履行”或者“客观上劳动合同可以继续履行”等关键性问题，提出主张和观点，并准备相应的证据予以证实。当然，如果用人单位能在该继续履行的前提环节即劳动合同解除的合法性，能够做到解雇理由应合法合理的实体公正及遵循法定解除程序的程序公正，那么对于构建和谐的劳资关系及建设自身的良好企业文化都是大有裨益的。