员工提前通知预告解除，单位能否要求立即离职？

摘要：在当前市场经济环境下，员工频繁跳槽已屡见不鲜，往往会引起与用人单位之间的纠纷。在《劳动合同法》中赋予了劳动者单方解除劳动合同的预告解除权，即劳动者依法享有无需用人单位同意而单方决定即可解除的权利，该预告解除权属于形成权，形式条件是提前三十天将解除的意思表示书面通知用人单位即可（试用期内为提前三天）。在实务中亦存在单位收到员工30天预告解除通知后要求员工立即办理离职，对于单位的该行为是否构成违法解除，在理论及审判中存在较大争议，本文试从该预告解除权的性质及理论争议入手，结合案例探讨预告解除期的提前通知期放弃的法律性质及合法性。

关键词：预告解除 通知期 权利放弃

一、案例简介

冯某于2008年3月24日与上海某咨询公司（以下简称“咨询公司”）签订聘用协议，约定：合同期限自2008年5月5日起算，有效期两年；协议同时约定：任何一方可通过提前两个月发出书面通知的形式终止聘用关系，或要求代替工资的付款；如你或公司发出通知终止聘用关系，公司可就全部或剩余部分的剩余通知期要求你。

2008年8月29日，冯某向咨询公司递交辞呈，载明：我在此正式提交我的辞呈，辞去资产经理一职，并通知我的最后工作日是2008年10月28日。2008年9月3日，咨询公司向冯某发出通知：你的最后工作日为2008年9月3日，之后无需继续履行雇佣义务。你9月份工资按1日－3日计算，为7,311元……。

冯某不服公司发出的通知，遂于2008年10月20日向上海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求咨询公司支付解除劳动合同代通金10.6万元及解除劳动合同补偿金4338.38元。

二、案例分析

本案历经劳动仲裁、一审、二审三个阶段，均未支持冯某的主张，理由为：一、关于劳动中约定的二个月通知期。根据劳动法律规定，劳动者或用人单位在一定情形下可以解除劳动合同，但必须提前三十天通知对方。此规定旨在给予接受解约一方一定的准备期。冯某系咨询公司的项目负责人，担任着公司的要职，因此，双方约定的通知期高于法定常规的通知期，此举是双方真实意思表示，不违背相关法律规定，故劳动合同中的任何一方都应照约履行。

二、对于通知期的放弃。法院认为，通知期是要求提出解约的一方必须履行的法定义务。冯某作为劳动者提出了解约，自然应当履行2个月通知期的义务；在冯某履行通知期期间，冯某依然付出劳动的，咨询公司应当支付冯某付出劳动的对价——即支付冯某工资，该支付行为并不是针对冯某提出解约、咨询公司必须履行的义务，而是针对冯某付出劳动、咨询公司应该履行给付对价的义务。至于是否要求提出解约的劳动者继续履行通知期的义务（是否要求劳动者继续工作），则是用人单位的权利。享有民事权利的一方，可以放弃自己的权利。因此，咨询公司的放弃权利，没有任何条件限制。在咨询公司放弃冯某继续履行剩余通知期义务的权利时，双方的劳动合同即行解除。

提出解除聘用协议的是冯某本人，咨询公司仅是针对冯某提出的解约而告知冯某不必履行通知期，该“告知”并非咨询公司提出解约，而冯某在提出辞职后仍主张双方的合同还有两个月的履行期，显然缺乏依据。因此，冯某要求基汇公司支付代通金、解约补偿金之请求，本院不予支持。

三、理论争议

预告解除中，对于通知期的放弃，即劳动者向用人单位提前三十天提出解除劳动合同，用人单位希望其在提前通知期满前离职，如员工不同意坚持要工作至提前通知期届满，用人单位如要求其立即离职，是否构成用人单位的单方违法解除。对于该问题，实务界及理论研究中均存在不同看法：

一种观点是“弃权有效论”，这种观点认为，从立法目的而言，提前通知期的设定是为了保护用人单位的利益，使其免于因劳动者突然离职导致的工作无法交接以及没有充足时间重新招聘候选人导致的正常生产经营利益受到影响、遭受损失，是为了平衡劳动者的无条件解除权而设置的，从这个角度而言，提前通知期对于劳动者来讲是一种法定义务，对于用人单位来讲则是一种权利，从民事法律精神而言权利可以放弃。因此，用人单位可以豁免员工的提前通知义务，即同意员工无需提前通知即可解除劳动合同或不足30天内终结劳动关系，从立法原意角度，免除了劳动者的通知义务，反而对于劳动者更为有利。本文中的案例也采用了这一说法，其认为通知期是要求提出解约的一方必须履行的法定义务。在案例中冯某作为劳动者提出了解约，自然应当履行2个月通知期的义务。至于是否要求提出解约的劳动者继续履行通知期的义务（是否要求劳动者继续工作），则是用人单位的权利。享有民事权利的一方，可以放弃自己的权利。因此，该提前通知期是法律赋予用人单位的期限利益，用人单位可以主张，也可以放弃，该放弃行为并不属于用人单位单方解除，自然也无需承担违法解除的法律后果。

在第一种观点下，对于单位放弃提前通知期后，是否仍需支付该30天的工资，也存在争议。一种认为用人单位自愿放弃自己的权利而让员工在提前通知期届满前离职，但是员工按照法律的规定提前30天通知，那么他会有一个心理预期，即在这30天内其还在这个用人单位工作，劳动关系仍然存续，应当获得相应的劳动报酬。所以用人单位如果让劳动者提前离职，仍需支付剩余期间的工资。另一种观点是提前30天通知是属于程序条款。提前30日通知是劳动者义务，也是用人单位权利。权利和义务是相对的。劳动者预告解除的设置目的是为了限制其即时辞职给单位带来不便。劳动者提出预告解除，单位可以免除其劳动义务。虽然劳动者有预期，但单位免除其30日义务，并未给其造成过多不便。而且从实际来说，劳动者提出预告解除时，其已经做了单位不需要进一步工作的安排，已经有了走人的预期。按照按劳分配的原则，不劳动一般无须支付工资，除非是三期或工伤及违法解除等情形。故无须支付1个月工资。

第二种种观点是“转化解除论”，这种观点则认为，不管基于何种原因，如果劳动者不同意，用人单位均不可单方要求劳动者在通知期届满前离职，双方必须继续履行劳动合同至提前通知期届满。这种观点认为，提前通知期按照劳动部意见既是程序又是实体条件，提前通知期也包含在劳动合同期限之内，履行劳动合同中，劳动者的获益不仅包括劳动报酬，还有社会保险、住房公积金，以及其工作经验的增加和职业技能的提升等，劳动者也还可以利用这段提前通知期来寻找下家用人单位。在提前通知期内，如果用人单位让劳动者提前离职，则构成了用人单位发起的单方解除，也即解除性质发生转化，由个人的预告解除转化为用人单位的单方解除。对于该问题，在浙江省的司法实践中也持相同意见，其认为：劳动者依据《劳动合同法》第37条书面通知用人单位解除劳动合同的，用人单位要求劳动者即时办理工作交接手续，并免除劳动者提前30天通知义务的，劳动者事后要求确认用人单位违法解除劳动合同，并要求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，一般予以支持。笔者也更倾向于第二种意见，《劳动合同法》第三十七条规定的预告解除的提前通知期，不仅仅是为了便于用人单位安排工作交接以及招聘候补人员保持正常生产经营的连续，也是劳动者在该期限内能够寻找新的工作机会，避免失业。法律规定了提前解除的三十天期限，员工通过提前三十天向单位书面提出解除劳动合同，那么劳动者对于该期限的劳动关系存续就有了预期，也会根据该预期进行准备和安排，如在此期间内用人单位能否单方要求提前离职，显然侵害到了劳动者的这种预期，极有可能造成劳动者的实际损失。那么从这个角度，用人单位不得在提前通知期内要求劳动者立即离职更能保护劳动者的权益不受侵害，也对于劳动者和用人单位的合理预期有所保护。

因此笔者认为，本案的裁判逻辑以及其价值考量存在不符法律精神以及和谐劳动关系建立之处，也敬告用人单位对于劳动者提前30天通知预告解除后，建议通过协商达成合意解除，而不能仅仅直接要求劳动者立即离职，以免因此造成与劳动者不必要的纠纷以及导致的诉累成本。

浙江智仁律师事务所

裘栋