工伤纠纷是劳动争议的重要组成部分，在日常实务中，基于工伤认定和工伤待遇所产生的纠纷，具有普遍、常发的特点，所以这一关注点逐渐成为劳动法专业律师的必争之地。本文中，笔者结合从业经验，从工伤认定和工伤待遇问题中选取了几个特点明显的问题，予以展开分析，力求将知识点简化阐释，供大众了解认知。

一、工伤认定的过程。

笔者经常在日常的咨询中，被问及如何认定工伤？那么从程序上讲，根据《工伤保险条例》的相关规定，主要分为两个层次：

第一个层次是提出工伤认定申请阶段。劳动者发生事故伤害或被诊断、鉴定为职业病的，所属单位应当在事故伤害发生之日或诊断、鉴定为职业病职业病之日起，三天之内向社保行政部门提出工伤认定申请。如果用人单位没有在三天之内提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属在事故伤害发生之日或认定职业病之日起，一年内直接向社保行政部门提出工伤认定申请；

第二个层次是工伤认定阶段。社保行政部门受理工伤认定申请之后，要依据工伤保险条例规定的工伤认定标准、原则，进行必要的调查核实后，至迟在60天之内作出工伤认定的决定，并予以书面送达。

二、劳务派遣制员工的工伤认定。

应当由劳务派遣单位来申请工伤认定，因为根据《工伤保险条例》第十七条第一款规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。”那么这里的所在单位指的是用人单位，基于劳务派遣单位与劳务派遣职工之间形成的是劳动合同关系，所以只有劳务派遣单位才是劳务派遣职工的用人单位。从这个意义上讲，劳务派遣职工发生工伤，劳务派遣单位负有申请工伤认定的法律义务。

三、认定工伤的举证责任分析。

实务中，职工或其近亲属认为是工伤，而用人单位不认为是工伤的情况很多，这种情况下，笔者认为承担举证责任的应当是用人单位。根据工伤保险条例第十八条、第十九条的规定，员工只需要填写《工伤认定申请表》，提供与用人单位存在劳动关系的证明材料和医疗诊断证明书或者职业病诊断证明书或者职业病鉴定书就可以了。

如果用人单位不认为是工伤的，那么应当承担举证责任，如果拿不出有力的证据就应当承担举证不能的法律后果，也就是说该职工应当认定为工伤。

四、应由用人单位承担的工伤保险待遇分析。

实务中，很多用人单位存在一个误区，那就是企业参加工伤保险后，员工发生工伤后的全部费用都由工伤保险支付，这个观点是错误的。依据我国《社会保险法》第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”据此可见，用人单位即使参加了工伤保险，也要承担相应的工伤费用，并不是全由工伤保险支付。

五、工伤赔偿与人身损害赔偿竞合的情况分析。

从理论上讲，工伤赔偿和侵权损害赔偿竞合时，工伤员工应当享有双重请求权。双重请求权是指侵权赔偿请求权和工伤赔偿请求权。

从理论角度讲，两者构成的法律要件不同，损害赔偿请求权属于民事法律关系，工伤保险赔偿请求权属于行政法律关系。不同的法律要件就决定了两种权利可以并存。同时，不同的法律关系性质，决定了两种权利不得相互代替。

从现行法律法规的规定来看，工伤事故是由用人单位以外的第三人造成的，不能免除第三人的侵权责任，因此工伤职工可以获得双重赔偿。工伤保险机构或者是第三人都不得以劳动者已经获得一方的赔偿为抗辩理由来免除自己应当承担责任。

从法律实务上讲，根据司法实践，对于不同种类的两种待遇要区别对待：

第一种是工伤保险专属性待遇，比如停工留薪期工资，一次性伤残补助金、伤残津贴，一次性医疗补助金、一次性就业补助金这都属于专属性的待遇。这类待遇，不论劳动者是否通过民事侵权诉讼获得了赔偿，劳动者均应依照工伤保险条例的规定来享受。可以理解为工伤专属性赔偿和人身侵权损害赔偿可以获得双重赔偿；

第二种是因职工受伤发生的直接发生的费用，比如医疗费、就医交通费、还有护理费、住院伙食补助费等，由于直接支付费用与第三人侵权引起的民事赔偿属于相同内容。在劳动者已经获得民事诉讼获得了赔偿的情况下，就不能再依据工伤保险条例的规定，再主张享受了。

最后，工伤纠纷虽然常见、常发，但是妥善的处置和专业的建议是确保员工切身利益的根本。笔者在此建议广大读者，如遇到工伤事故后，切记不要简单的私了处置，应当向专业律师寻求意见，变被动为主动，最大限度的保证自身合法权益。

作者：张春啸

2017年6月8日

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