一.试用期的定义及相关法律规定

1、概念：试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。是用人单位对新招收的劳动者进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进一步考察的时间期限，试用期也是一个相互适应、双向选择的过程

2、法律规定：《劳动合同法》第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

3、不得约定试用期的情形;1)劳动合同期限不满三个月的;2)以完成一定任务为期限的劳动合同;3)非全日制劳动合同。

二、试用期存在的法律风险及应对

1、.以口头或其他形式约定试用期的法律风险

【典型案例】张某于2008年1月份入职上海某电子厂，该厂未与张某签订劳动合同，只是口头约定试用期为三个月。张某工作二个多月后，公司以张某试用期不符合录用条件为由将张某解雇，张某不服，提起劳动仲裁。

2、用人单位签订单独的试用期合同的法律风险

3、劳动者试用期不合格能否延长试用期

4、试用期满后，用人单位能否还以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同

5、劳动者试用期不合格能否延长试用期

6、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的理解与适用

7、劳动者在试用期内的工资的确定

8.试用期内用人单位是否需缴纳社会保险费

9试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的招录费和培训费用

10、用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期解除劳动合同需承担违约金是否有效

11、试用期内用人单位解除劳动合同的限制

试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：1、在试用期间被证明不符合录用条件的;2、严重违反用人单位的规章制度的;3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;5、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;比如劳动者提供虚假学历证明，合同可能因欺诈而无效;因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;6、被依法追究刑事责任的。(过失性辞退，无需支付经济补偿金)7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。(非过失性辞退，可提前三十日书面通知或支付代通金，需支付经济补偿金)除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。(经济性裁员不可)

用人单位在试用期解除劳动合同负有举证义务。否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的法律后果，即劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金两倍的标准向劳动者支付赔偿金。

【操作指引】用人单位要在试用期内解除劳动合同，实务操作中必须符合下面的两个条件：(1)需在试用期内对劳动者是否符合录用条件进行考核，能够提供证据证明劳动者不符合录用条件。所谓证据，司法实践中一般从两方面进行认定，一是用人单位对某一岗位的工作内容、工作要求即录用条件有没有具体描述;二是用人单位对员工在试用期内的表现有没有作出客观的记录和评价。(2)解除劳动合同决定应当在试用期内作出并通知劳动者，超过试用期再以该理由提出解除劳动合同的将不能得到支持。实践中若试用期满后未办理劳动者转正手续，不能认为还处在试用期间，用人单位也不能以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。

12、试用期内用人单位解除劳动合同的程序

法律虽赋予了用人单位在试用期内依法解除劳动合同的权利，但也需遵循相关的程序规定，根据目前的司法实践，如果用人单位在程序上存在瑕疵，未尽到告知义务，有可能会影响解除行为的法律效力。。用人单位在试用期内解除劳动合同应当遵守如下程序规定：

(1)用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，这里的“说明理由”，法律并未规定一定得采取书面形式，但从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳动者签收。

(2)用人单位在试用期内解除劳动合同，也应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

(3)用人单位需制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者，向劳动者出具具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。解除或终止劳动合同文本，至少保存两年备查。

关于解除劳动合同通知书，有亮点需要注意的：1)关于用词，很多企业习惯用“开除“，建议以后尽量用规范性的说法“解除劳动合同”或“解除劳动关系”。2)正确填写解雇书。建议“宜粗不宜细”。

【操作指引】用人单位试用期内解除劳动合同需保留履行法定程序的书面证据，并且保留送达的书面证据。

【应对策略】

1、权衡利弊，选择合适的合同期限;

2、合同中避免超过法定试用期期限;

3、不约定单独的试用期合同;

4、录用条件具体化、公示化;

5、细化岗位说明书;

6、注意试用期解雇的程序要求。

1)解雇依据

严重违反用人单位的规章制度的;严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

2)关于“严重违反用人单位的规章制度”以及“重大损害“的标准

3)程序性要求

必须收集员工严重违纪的证据。

4)举证要求

下列形式的资料可以作为证据：1)违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况说明，等等;2)有违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书等;3)其他员工及知情者的证词;4)有关事件涉及的物证(如被损坏的生产设备，如物证不方便保留，则拍摄清楚的照片，同时照片上还应当显示时间年月日时);5)有关视听资料(如当事人陈述事件的录音、录像);6)政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。书面证据是最有力的证据，尤其是有违纪员工签字的书面证据，应尽收集和保留。

5)收集证据的方法：

1)建立日常书面行文制度和档案保管制度;2)对于“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为，应注意平时记录在案。每次违纪时，企业都作出相应的书面处理材料，要求员工签字。如员工不愿在处理材料上签字，则可以扣罚工资的处罚方式，在工资单上注明处罚内容，由员工在领取工资时一并签字，并在工资单上注明对工资数额有异议的，应当在7日内提出;3)对于有违法行为(如赌博、盗窃、打架、吸毒等)的员工，可以要求政府有关部门处理，政府有关部门的处理结论或者记录，就可能是有力的证据。